国际私法考试小结.docVIP

PAGE  PAGE 10 1.涉外民事关系： 指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。 2.法律冲突： 指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间发生矛盾的社会现象。 3.冲突规范： 用以指引法官在数个相互冲突的法律体系中选择其一，作为处理涉外民商事纠纷的准据法的法律规范 4.国际私法： 国际私法以涉外民事关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为基本规范，同时包括外国人法律地位、统一实体规范及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立法律部门。 5.国际习惯和惯例： ①巴托鲁斯：他对罗马法在欧洲的命运，比任何其他思想家都给与了更大的影响。他揭露了国际私法中所含有的许多潜在问题，并为一些个别的问题和解决方法开辟了道路。他所解???的问题与方法：不是哪个法律体系适用于一些特定的事实？而是哪些关系须依照一个特定类别的法律规则决定？方法上，不重法律关系之本质而重法律自体之分析。 ②杜摩兰： ③萨维尼：属地主义及礼让主义均属谬误。因为国家相互间即为平等，则各国之法律，自亦平等。国家间有共同利益，以达到共同利益为目的，必须适用外国法，理所当然。于是，萨维尼创法律关系本座说，认为，法律冲突问题，应依法律关系之本质，定期所应依据之法律，即应依本质所在地法。 ④凯佛斯公正论：主张以“规则选择”或“结果选择”代替传统的“立法管辖权选择”，即直接就有关国家的实体法规则进行选择，以决定其适用是否能导致法院所追求的公正结果。 ⑤柯里政府论：该说认为，每个国家的实体法都表现着一定的目的或政策，国家在实现自己法律的目的或政策过程中自然会得到一定的利益。政府利益分析说正是要分析潜藏在法律背后的政策和政府利益。 6.法则区别说：是产生于人民的习惯而经自愿接受的规范；它主要地汇集了本城市和它的商业界的较古老的习惯法。 1.杜摩兰：提出在契约关系中应适用当事人自主选择的那一习惯的主张。后来人们把这种思想理论化并称为意思自治原则。他不但主张契约适用当事人自己选择的习惯，而且认为，即令在当事人的契约中未作这种明示的选择，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件。 7.连接点软化处理：1.约定、判定连接点取代法定连接点；2.增加连接点数量增加可选择性；3.区分同类法律关系的性质规定不同的链接点；4.“切割法”：不同方面采用不同的连接点。 8.属人法： 指以当事人的国籍和住所为连结点的一种准据法表达公式。 9.准据法表达公式： （属人法、物之所在地法、行为地法、 法院地法、 旗国法、 法定法） 、（当事人合意选择的法律，约定法）、 (与案件或当事人有最密切联系国家的法律、判决法) 10.连结点的解释方法： 11.识别概念：依据一定的法律概念，对某一事实做出“定性”或“分类”，从而确定准据法的认识过程。 12.识别步骤：1.法律概念的解释；2.特定事实的认定； 反致：甲国≒乙国 转致：甲国→乙国 ↘ ↙ 丙国 间接反致：甲国→乙国→丙国 ↘ ↙ 甲国 13.国际私法的历史和两大法系属人法历史的变迁自己作图（纸质版） 14.先决问题： 在国际私法实践中，某一争讼问题（主要问题）的解决，以另一问题（先决问题）的解决为前提。1.先决问题具有相对独立性，有自己的冲突规则，可单独作为一个主要问题提起诉讼；2.主要问题依法院地国冲突规则适用A-law；3. 关于先决问题，A国与法院地国有不同的冲突规则，进而将适用不同的准据法。先决问题的准据法：1.A国法，即主要问题准据法所属国法为准据法；2.法院地国法为准据法。 15.区际法律冲突： 指一国内部不同地区法律制度间的冲突； 16.人际法律冲突： 指一国之内适用于不同宗教、种族和阶级的人的法律之间的冲突。 17.时际法律冲突： 指可能影响同一涉外民事关系的新、旧法律之间的冲突。 18.法律规避： 涉外民事关系的当事人以故意制造连接点的方法，将本应适用的准据（强行）法排除，而使法官选择适用对自己有利的准据的挑选法律的行为。 19.法律规避四个构成要件： （1）从主观上讲，当事人是有目的、有故意的规避某种法律; （2）从规避的对象上讲，当事人规避法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现（4）从客观上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。 20.公共秩序： 主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法，或者在应请求提供国际民事司法协助时，如果外国法适用的结果或者提供司法协助与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，则可以拒绝或排除适用该外国法，或者拒