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法官的自由裁量权 第一什么是法官的自由裁量权 ??对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，在很大程度上影响了司法公正的形象，降低了司法保障发展，维护群众利益，建设社会主义和谐社会的效果，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。 ????一、法官自由裁量权的几种学说 ????1、戴维?M?沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任，法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件，有时则仅能在法律规定的限度内进行。” ????2、利益法学的创始人赫克认为，任何一种法律制度都是有缺陷的，单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论，法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化，创造法律也就成了法官的功能之一。尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊，他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。也就是说,在司法过程中，法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益，仅仅在法律空白之处创设新的规则。 ????3、自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素,并要求法官根据正义与公平去发现法律。当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果何者为支配性正义观念也无法确定,法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。这是主张非常广泛的法官自由裁量权的观点。埃利希认为:“拥有专业素养的法学家一般都不会怀疑过去相当大的一部分法律并非由国家而制定，直至今天，法律在一个较大范围内仍有其他多重渊源。”所以法官可以尽情地开展“法律的自由发现运动”，即在社会生活中寻找“活法”。埃利希因此主张以“自由的判决方法”代替束缚法官的传统的“技术主义判决方法”。 4、法国公法学家狄骥在社会连带关系的基础上提出了客观法的观点。“每一个社会都有一种客观法,正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教以及一块永久或暂时能生活的土地一样，一切人类社会都势必服从社会的纪律，这种纪律构成社会的客观法，在整个社会团体之内人们势必要服从某种行为规则，这些规则的总体形成客观法。因此客观法是整个人类社会所固有的，只要人类社会存在，客观法就存在。”国家所制定的实在法只是客观法的不完全表达而已，其目的就在于实现客观法，凡与社会连带关系相悖的法律都是无效的。当实在法和客观法发生冲突的时候，根据埃利希的理论我们可以推导出法官有权突破实在法的束缚而在客观法中寻找判决的结论。 ?二、法官自由裁量权的范围 ????1、证据采信。证据是证明案件事实的材料。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，法官应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中，要靠法官自己去判断。 ????2、事实认定。由于案情暴露的不充分性、认识主体自身的局限性、调查的事后性等因素的影响，客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”理论的推导结果。同时，法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程