美国的侵权法研究：概括和分析(上).docVIP

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 美国的侵权法研究：概括与分析(上) 许传玺 中国政法大学 教授、博士生导师 　　美国侵权法的历史发展及其现状在很大程度上与美国法律学者的侵权法研究密切相关。虽然英国著名法官威廉?布莱克斯通(WilliamBlackstone)早在18世纪中后期便在其法律分类中将侵权归于一种“非因合同而产生的非刑事侵害”(noncriminalwrongsnotarisingoutofcontract)的次要范畴，①但直到19世纪上半叶，侵权法在英美法系中仍然只是数种诉讼令状(writs)的松散组合，而不是一个独立的法律部门。② 　　在令状制度下，原告必须依据他对案件和相关法律的判断，正确地选择和使用令状，否则将面临诉讼被驳回的危险。因此，如果原告认为他能够证明其所受损害系由被告直接造成，他便应以直接侵害(trespass)为名起诉;如该损害系由被告间接造成，他则应以间接侵害(case)为名起诉;两者不可混淆。这种制度处理使得人们过多地关注诉讼的形式，而不是实质的法律原则或学说。③ 　　对上述令状制度的不满使学者们转而探求具体侵权判例中具有普遍意义的实质性的法律原则与学说，并进而将侵权视作一个独立的法律科目或法律部门。例如，霍尔姆斯在1873年的“侵权法理论”一文中试图以过失(negligence)作为侵权法的一项普遍原则来概括某些侵权法案例;④又在1881年的《普通法》一书中提出，过错历来是施加侵权责任的前提。⑤在霍尔姆斯开始其侵权法研究前后，弗朗西斯?希拉尔德于1859年出版了美国的第一部侵权法专著;⑥克里斯托夫?兰德尔于1870年在哈佛大学法学院开设了美国的第一门侵权法课程;⑦詹姆斯?艾姆斯于1874年出版了美国的第一本侵权法案例选编。⑧作为一个独立的法律部门，英国侵权法的兴起要晚于美国。英国的第一部侵权法专著——弗莱德里克?坡洛克的《侵权法论》直到1887年才正式出版，⑨比美国学者的同类著作晚了28年。 　　对美国学者由此开始、延续至今的侵权法研究，可以做以下概括和分析。 　　一、美国侵权法研究的成果 　　美国侵权法研究的主要成果包括： 　　(一)、法律评论文章(LawReviewArticles) 　　此类文章通常发表于某种法律评论期刊，对侵权法的法律原则、学说、判例、历史沿革、发展动态等有关专题进行较集中的总结、分析和评论。美国侵权法学者在这方面的研究成果不胜枚举，其各阶段的代表性成果包括：奥利弗?温德尔?霍尔姆斯的《侵权法理论》;⑩约翰?威格摩尔的《对侵权行为的责任：其历史渊源》;(11)乔治?弗莱彻的《侵权法理论中的公平与效用》;(12)理查德?波斯纳的《过失理论》;(13)基多?凯勒布瑞兹与约恩?赫肖夫的《对侵权法严格责任的检验》;(14)理查德?波斯纳的《严格责任评论》;(15)理查德?爱泼斯坦的《故意伤害》;(16)罗伯特?L?拉宾的《对侵权法改革进程的若干反思》;(17)杰瑞?T?施瓦茨的《侵权法的混合理论：确认遏止与纠正性正义》，(18)等等。 　　(二)、专著(Treatises) 　　在某种意义上，美国的侵权法专著是美国学者对侵权法所做的最全面、最实质的研究。此类著作通常涵盖侵权法的各项主要诉因、法律原则、学说、判例等等，并对其进行系统、全面的阐述。美国侵权法研究在各阶段的代表性专著包括：弗朗西斯?希拉尔德的《侵权法》;(19)托马斯?谢尔曼与阿马萨?莱德菲尔德的《过失法专著》;(20)弗朗西斯?伯狄克的《侵权法论》;(21)弗朗西斯?博伦的《侵权法研究》;(22)里昂?格林的《侵权案例中的司法程序》;(23)威廉?L?普若瑟的《侵权法手册》;(24)威廉?L?普若瑟与W?佩杰?基顿等人的《普若瑟与基顿论侵权法》;(25)丹?B?道布斯的《侵权法》(26)等。 　　需要注意的是，由于侵权法专著通常含有大量的案例分析，同时也可能被某些侵权法教授指定为教学用书，因此某些侵权法专著与案例选编/教科书的界限有时很难划清。例如，上述里昂?格林的《侵权案例中的司法程序》、威廉?L?普若瑟与W?佩杰?基顿等人的《普若瑟与基顿论侵权法》等也可被视作案例选编/教科书。 　　(三)、案例选编/教科书(Casebooks/Textbooks) 　　由于美国侵权法的判例法性质以及下文将要讨论的其他原因，案例选编历来是美国侵权法教学中不可或缺的主要教学用书。从这个角度讲，在美国侵权法领域，案例选编已成为教科书的同义词。依照时间顺序，美国具有代表性的侵权法案例选编/教科书包括：詹姆斯?艾姆斯的《侵权法案例选编》;(27)约翰?威格摩尔的《侵权法案例选》;(28)弗朗西斯?博伦的《侵权法案例》;(29)沃伦?A?西维/佩杰?基顿等人的《侵权法案例与资料》