合同签不成,订约金是否可以退—如何看待商品房认购书中的订约金.docVIP

合同签不成，订约金是否可以退-如何看待商品房认购书中的订约金 于明律师???湖南云天律师事务所 　　[案情] 　　2003年7月12日，王某与甲房地产公司签订了一份商品房认购书，其中约定，王某向甲房地产公司预订商品房一套，总价款人民币42万元，在签订认购书后的十五日内，王某必须与甲房地产公司签订正式的商品房买卖合同，且认购书签订之日，王某向甲房地产公司交纳订约金2万元，作为双方签订正式商品房买卖合同的保证，若在十五天内，王某未与甲房地产公司签订正式的商品房买卖合同，视为王某违约，2万元不退，若甲房地产公司未与王某签订正式的商品房买卖合同，视为甲房地产公司违约，退还王某2万元。在2003年7月20日王某携带首付款及相关资料与甲房地产公司签订正式的商品房买卖合同时，却发现甲开发商在标准的商品房买卖合同后增加了六条补充条款，正是由于对这几条补充条款持有异议，王某未能与甲房地产公司签订正式的商品房买卖合同。2003年8月3日，甲开发公司以王某未能在认购书签订之日后十五天内签订正式的商品房买卖合同为由，解除了商品房买卖认购书，并将该房屋出卖给了他人，而王某所交的2万元不予退还。于是王某起诉至法院，要求甲公司按定金原则双倍退还其所交的订约金4万元。 　　[律师评说] 　　1、首先，要确定是谁违反了合同，正式的商品房买卖合同的不能签订，是谁的原因导致的？王某不签订正式的商品房买卖合同的行为是否违约？由于商品房认购书只是作为商品房买卖的预约合同，只是约定了双方在将来为了某套商品房的买卖要订立正式的商品房买卖合同，对商品房的质量，建筑面积、使用面积，交付时间，办理房产证的时间等并不会做详细的约定，而是留待双方签订正式合同的时候再行确定，那么在签订正式合同时，出现双方对具体条款达不成一致，而导致合同不能签订的，算不算某一方违约呢？客观的说，出现这样的情况，很难说是某一方违约，认购书只是确定了双方签订正式商品房买卖合同的义务，而对具体房屋的买卖没有作详尽约定，那么双方在订立正式合同中尽量的维护自身权益，为自己争取更大的利益，是无可厚非的，不能说一方是去刻意的导致不能签订正式的合同，因此出现这种双方因商品房买卖合同的具体条款不能协商一致而导致合同不能签订的，不算双方违约。在我国《最高人民法关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条也规定了“因不可归则于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同不能签订的，出卖人应当将定金返还买受人”。这无疑也包涵了这样一种情况，因此王某与甲房地产公司因新增的六条补充条款达不成一致而不签订正式合同，不能视为王某违约，应当解除双方的商品房认购书，甲房地产公司同时将2万元退还给王某。 　　2、要确定王某与甲房地产公司所签订认购书约定的2万元订约金 　　的性质，订约金是个总称，定金，认购金，保证金、押金等都可以包涵其中。定金，作为我国《担保法》规定的一种担保的形式，作了这样的规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”同时，我国《最高人民法院关于适用“中华人民共和国担保法”若干问题的解释》第115条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”可见，定金是个严格的法律词语，只要在合同中约定了“定金”字样，则必需严格遵照法律对定金的规定来理解和适用，即交纳定金一方违约，收取定金的一方定金不退，而收取定金的一方违约，则双倍返还定金，这种定金适用规则，是法定的，是不允许双方当事人更改的。而在王某与甲房地产公司签订的商品房认购书中并没有写明“定金”字样，也没有约定双倍返还的内容，因此，同样根据《最高人民法院关于适用“中华人民共和国担保法”若干问题的解释》第118条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，其在合同约定的订约金不能作为定金看待，即不适用双倍返还的法律规定。那么王某要求双倍返还认购金即4万元的要求是不合法的，得不到法律的支持。那么其交纳的2万元，应当认定为作为王某向甲房地产公司购买该套商品房的预付款，出现违约事项时，只能按照预付款的规则进行处理，即可按《商品房销售管理办法》第22条第二款规定“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”而前面就说了，王某因合同条款协