律伴网贵阳律师潘竤蒽关于审查商事合同应注意问题.docxVIP

律伴网（）法律服务平台 律伴网（）找律师上律伴！ 律伴网贵阳律师 HYPERLINK /310772/ \t _blank 潘竤蒽:关于审查商事合同应注意的问题 律伴律师:  HYPERLINK /310772/ \t _blank 潘竤蒽 律所: 贵州润澜律师事务所 律师专业方向: 民事、商事、房地产与建设工程、刑事法律、保险 商事行为即是契约行为，商事合同是一切商业行为的有形化，是明确交易各方权利义务的规则。  HYPERLINK /310772/ \t _blank 潘竤蒽律师认为:律师在起草、审查商事合同时，除熟悉交易背景、所涉交易事项相关政策、法律法规（含司法解释、部门规章、国际惯例、交易习惯等）的具体规定（尤其是禁止性和限制性规定）外，还应当注意以下几方面的问题： 一、审查商事合同的目的性。 商业交易围绕交易目的进行。  HYPERLINK /310772/ \t _blank 潘竤蒽律师认为:律师在起草或审查合同之前，应通过电话、电子邮件，最好是面谈的方式或直接参与谈判，明确交易各方拟签合同的真正目的，包括动机。只有明确交易目的，律师才能明确合同各方的真实意思、才能确定合同的性质、才能明确合同各方的权利和义务及违约责任、才能确保合同的有效性。 HYPERLINK /310772/ \t _blank 潘竤蒽律师认为:目的性的法定要求是《民法通则》第55条第2款所规定的“意思表示真实”，这也是民事法律行为应当具备的法定条件之一。意思表示不真实在法律上体现为恶意串通损害他人利益、以合法形式掩盖非法目的、重大误解等，这类合同则可能基于《民法通则》第58条、第59条，《合同法》第52条、第54条的规定被确认无效、变更或撤销。如律师拟定或审查的合同明显不具备正当的交易目的，不仅增加委托方的缔约责任，还可能触及自身的执业责任，甚至承担赔偿责任。 　 二、审查商事合同的有效性。 1、有效的合同才具备价值。 商事合同有效性的法律基础源于《民法通则》第55条第3款“不违反法律或者社会公共利益”和《合同法》第7条“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”的规定，而《民法通则》第58条、第59条和《合同法》第52条、第54条以列举的方式规定了民事行为（合同）无效、可变更、可撤销的法定情形。—— HYPERLINK /310772/ \t _blank 潘竤蒽律师 除了上述规定外， HYPERLINK /310772/ \t _blank 潘竤蒽律师认为:还要注意一些特别法的相应规定。律师在起草和审查某一合同时，应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和禁止性规定。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定，合同的有效性就得到了保障。 2、关于合同有效性可以从三个方面来进行审查，一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。也即《民法通则》55条规定的民事法律行为应当具备的三个条件。审查中应当注意的是，合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的争议解决条款的无效。当合同个别条款无效时，只需修改该个别条款，及局部修改；当整个合同无效时，律师就要放弃已经拟订的合同草稿，重新起草一份新的合同。—— HYPERLINK /310772/ \t _blank 潘竤蒽律师 三、审查商事合同的平衡性。 《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，这就是公平原则的法律规定，所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡，合同双方权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承担相应的义务，权利与义务必须“匹配”，不应出现有权利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。  HYPERLINK /310772/ \t _blank 潘竤蒽律师总结：过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同，要么得不到签署，要么变成“显示公平”!虽然律师是受合同一方委托，律师当然要注意委托方的利益，但若不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性，最终可能会导致当事人的合同目的不能实现。 四、审查商事合同的可操作性。 1、订立商事合同的目的是实现交易目的，不具有可操作性的商事合同是难以实现交易目的的。实践中，大量合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同各方权利的规定过于抽象原则，对合同各方的义务规定不明确不具体，或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清，合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。“实现合同可操作性是合同