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命题人2016年的最新文章，还不拿走？～（一） 张明楷：数罪并罚的新问题——《刑法修正案（九）》 ? ? ? ?内容摘要：《刑法修正案（九）》第4条增加的《刑法》第69条第2款，对拘役与有期徒刑的并罚采取了吸收原则，对管制与有期徒刑、拘役的并罚实行了并科原则。拘役虽然重于管制，但并罚时却轻于管制，这样的规定使拘役与管制的选择对被告人产生重大影响。法官在对数罪分别定罪量刑时，不得考虑并罚的结局，而是应当以刑罚的正当化根据为指导，基于案件事实、依照刑法规定、按照量刑规则，独立地对被告人所犯之数罪分别定罪量刑，然后再根据刑法的规定实行并罚。《刑法》第69条第2款的规定，还使数罪并罚、刑期折抵、累犯、剥夺政治权利、缓刑和假释的适用产生诸多新问题，需要深入研究和妥善处理。 关键词：数罪并罚；有期徒刑；拘役；管制；新问题 ? ? ? ? ? 如所周知，在《刑法修正案（九）》之前，对于行为人的数罪中有分别被判处有期徒刑、拘役、管制的情形时应当如何并罚的问题，没有明文的法律规定。倘若说在《刑法修正案（八）》之前这一问题大体只具有理论意义，[1]那么，在《刑法修正案（八）》对危险驾驶罪仅规定了拘役刑之后，由于危险驾驶罪发案率较高，这一问题便成为紧迫的现实问题。但是，这样的问题很难通过学理解释予以解决，学者们提出的各种观点，[2]只是一种建议，而不可能成为逻辑结论，司法机关难以采纳或者不敢采纳。换言之，这样的问题只能通过立法解决。于是，《刑法修正案（九）》在《刑法》第69条中增加了一款作为第2款：“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。” ? ? ? ? 刑法总则关于刑罚具体制度的任何规定，都具有牵一发动全身的特点，修改时必须特别谨慎。《刑法修正案（八）》对《刑法》第69条第1款所增设的“总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”的规定，就形成了难以解决的问题。[3]数罪中的异种刑罚如何并罚，更是需要慎重对待的难题。本文也相信起草者在此问题上进行了周密思考与深入研究。例如，立法机关工作人员指出：“关于有期徒刑与拘役罚数罪并罚的问题，在《刑法修正案（九）》的研究过程中，主要有三种观点……”“经研究，考虑到根据罪责刑相适应原则，依法被判处拘役的都是情节较轻、社会危害性相对较小的犯罪，在因犯数罪被同时判处有期徒刑、拘役的情况下，采取吸收原则，只执行有期徒刑，可以实现判处拘役时所期待的惩戒效果和刑罚目的，同时也可以较好地处理执行环节的衔接问题，节约司法资源。基于此，本款规定，数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。”“关于有期徒刑与管制，拘役与管制数罪并罚的问题，在《刑法修正案（九）》的研究过程中，各方面也有不同的意见……经反复研究认为，管制是限制人身自由同时又设置了有针对性的教育改造措施的刑罚，与有期徒刑、拘役在性质上有根本差异，其特殊的教育改造效果也难以通过其他途径实现。如果采取吸收原则不再执行管制，不利于对罪犯的教育改造……如果采取吸收原则，在一些案件中，就要由刑期几个月的有期徒刑或者拘役吸收最高刑期可达三年的管制，在理论和逻辑上很难说得通。基于以上考虑，《刑法修正案（九）》对有期徒刑与管制、拘役与管制的并罚采取了并科原则，明确数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”[4]诚然，上述立法理由相当充分。但恕本文直言，《刑法》第69条第2款或许是《刑法修正案（九）》中最草率的规定。[5]尽管如此，本文也不打算从立法论上说三道四和吹毛求疵，而是仍然从解释论上就如何解决上述规定带来的新问题而搜索枯肠和煞费苦心。当然，本文所讨论的内容只是笔者当下管窥的部分问题，《刑法修正案（九）》经过一段时间的施行后，关于并罚方面的其他难题还会进一步暴露出来。不可否认，法官们会有智慧避免麻烦与困境，如尽可能将数罪判处相同的刑罚，尽可能使有期徒刑与管制并罚，尽可能不使自己手中的案件出现难以处理的局面，所以，本文以下所讨论的部分问题可能在司法实践中容易回避或者难以出现。但是，一方面，将全部智慧运用于避免麻烦与困境，而不顾及刑罚的正当化根据，不考虑刑罚目的的法官，不是真正的法官。换言之，对任何被告人实行数罪并罚时，都必须具有刑罚的正当化根据，都必须有利于刑罚目的实现。另一方面，本文以下讨论的问题，都是必然会出现的问题，只是或多或少、或大或小而已。可是，刑事法官一时面临的任何小问题，都是刑事被告人终生的大问题，不能轻率决定，不得草率处理。 ? ? ? ? 本文虽然对一些问题提出了相应的初步解决方案，但部分解决方案可能并不具有直接的法律根据，部分解决方案可能符合刑法的此法条却违反刑法的彼法条，只能权衡利弊选择解决方案，部分解决方案依然存