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法理学 专题1 法的本体 【考点】 1 法的特征：规范性、国家意志性、普遍性、强制性，程序性，可诉性。（判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察） 判断：没有保证手段的社会规范是不存在的。 2、法的本质 （1）法的正式性（官方性、国家性）——法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。 （2）法的阶级性——法主要体现统治阶级的整体意志（国家意志）。 判断1：法是社会的公共意志的体现。 判断2：法律有时候也是被统治阶级意志上升为国家意志的结果。 （3）法的物质制约性——法的内容受社会存在（经济关系、生产关系、生产力）的制约，最终受一定社会物质生活条件的决定。 判断1：立法者不是在创造法律，而只是在表述法律。 判断2：法始终与社会的物质生活条件相一致。 3、法的价值 自由正义（平等 ???正）秩序（主要是社会生活的形式方面）利益△（今年大纲删除了利益价值） 地位 最本质的价值，人性最深刻的需要。 评价体系 基础价值 一般价值，离开了利益，法既无从产生，也无以存在。 作用 衡量国家的法律是否是“真正的法律” 衡量法律是不是真正的法律，是“良法”抑或“恶法”，推动着法律的进化。 秩序是法的其他价值的基础。现代社会，秩序要受到正义的控制 利益表达、利益平衡（主要通过法律原则） 注意，价值冲突的解决办法：（1）价值位阶；在先的价值优于在后的价值 （2）个案平衡；同一位阶的价值发生冲突。（3）比例原则。 判断：现代社会所言的“秩序”必须接受“正义”的规制。 判断：《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这一条的内容所反映的是正义的价值。 4、法的要素 构成 种类 规范性法律条文 法律规则 假定条件、行为模式（可为模式、应为模式、勿为模式）、法律后果（肯定性的后果、否定性的后果） （1）授权性规则和义务性规则（命令性规则＋禁止性规则）；（2）确定性规则、委任性规则和准用性规则；（3）强行性规则和任意性规则 法律原则（1）公理性原则和政策性原则；（2）基本原则和具体原则；（3）实体性原则和程序性原则 非规范性法律条文 法律技术内容 如解释法律术语、规定法律公布机关、生效时间 法律概念 依附于法律原则和法律规则 （1）基本法律概念和非基本法律概念；（2）时间概念、空间概念、涉人概念、涉事概念、涉物概念 注意，（1）法律原则与法律规则的区别： 法律规则法律原则 内容上 明确具体，着眼于共性 法律原则笼统、模糊，关注个性 适用范围上 只适用于某一类行为 适用于某一类行为、某一部门甚至全部法律体系 适用方式上 “全有或全无”（相互冲突的规则不能在同一案件中共存） “可以有也可以无”（相互冲突的原则可以在同一案件中共存）  （2）法律规则与法律条文的关系： 一个法律条文可以表述多个法律规则，多个法律条文也可以只表述一个法律规则 判断1：法律规则并不都由法律条文来表达，并非所有的法律条文都规定法律规则。 判断2：每一个表述法律规则的法律条文都需要假定条件、行为模式和法律后果。 判断3：《律师法》第14条规定：“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”此规定为义务性规则。 （3）：法律规则与法律原则的适用：相对于法律规则而言，法律原则有其优势，可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义。另一方面，法律原则也有自己的劣势：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。 1、顺序限制：穷尽法律规则，方得适用法律原则。2目的限制：除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。（在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。） 3．说理限制：没有更强理由，不得径行适用法律原则。主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。 5、法律部门、法律体系 （1）法律部门：按照调整对象和调整方式对法的分类 （2）法律体系：部门法体系、国内法体系、现行法体系 判断：我国法的体系是由宪法、法律、法规、规章、自治条例和单行条例等组成。 判断：在我国，近代意义的法律体系的出现是在清末沈家本修订法律后。 判断：一个规范性法律文件可能属于多个法律部门，一个法律部门包含多个规范性文件。 6、法的渊源 根据是否由国家制定或认可，分为正式渊源（制定法、