论日本民法中指名债权的让与性.docVIP

PAGE  PAGE 14 论日本民法中指名债权的让与性 　　摘 要：指名债权的财产性与划一性随经济发展而日益增强。日本民法体系下债权让与具有契约性、准物权性和同一性特征，成为交易安全维护的内在支援。指名债权区别于指示债权和物权而具有相对性、特定性，应设特别债务人对抗要件及第三人对抗要件，并参照日本法完善公示制度和债权证书交付制度。 　　关键词：指名债权；让与人；受让人；交易安全 　　中图分类号：D904.3 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2016）12-153 -04 　　日本民法将债权分为指名债权和指示债权。指名债权即债权人特定且债权的成立、转让不以证书制作及交付为必要的债权。 指名债权作为债权的原始形态，重视债的人身性，即双方当事人的地位，这实质上造成了指名债权让与的困难。随企业合并、营业转让等经济现象出现，罗马法以来的债权让与之禁止观念逐步被各国立法打破。德国民法典、法国民法典、瑞士债务法及日本民法典中都对债权让与制度作出相应规定，且设置配套制度保障受让人及第三人安全。我国合同法第79条也事实承认了债权让与效力。但指名债权的可让与性、让与行为的性质等问题尚存疑问，随着我国市场经济的发展、交易形式的自由化与多样化，指名债权让与在实际应用中的各种问题仍需从制度本源上做进一步探讨。 　　一、从“债权内容的变更”到“债权本身的概括性移转” 　　一直以来，在罗马法下债权是联结债权人和债务人的法锁，任何一端变化，债权都丧失同一性，即债权及其主体不可分，因此债权让与是不被承认的。然而，随着罗马经济交易的发展，债权让与成为必要。而前述的债权作为特定人之间的法锁的观念束缚了债权让与，因此需要从别的途径予以考察。例如“出于自身利益的债权催收诉讼委托”。 这一方式类似与“债的保全”思想，债权本身仍残留在让与一方，受让人只能取得可行使债权的独立权利，这一方法虽然在实质上达到了与债权让与同一的目的，即实现事实上的债权的买卖、抵押，但受让人并非债权关系的当事人，所取得的权利也并非债权而是对债权加以作用的第三人权利。此外，以替换债权人为内容的契约的“更改”也是实现债权让与的主要形式，通过原债权人与债务人之间的合意对契约内容进行修改，以此将受让人获得债权关系当事人的地位。按照这一逻辑，债权让与同标的、履行时间等一般债权内容的改变具有一致的性质，受让人在债权让与实现的过程中并不具有主动性。 　　为解决上述困境，近代各国一般将罗马法中的“cessio”制度理解为“债权本身的移转”加以继承。债权完整地作为独立财产确认下来，使债权最终获得了真正意义上的让与性。换言之，债权所具有的请求债务人给付的权能本身作为债权的实质意义，这种给付请求权本身可以看做一种“财产性价值”，在当事人之间流通，用其进行担保或清偿，或者作为债权回收的手段。这样，经济的价值不需要回归到物权的形式上来，通过从债权到债权的持续性移动也可以达成。资本主义经济社会下债权的优越性正是以此确立的。 由实物交易到观念交易，资本流通的便捷性和灵活性实现了飞跃，债权让与不仅在理论上将债的当事人从债权债务关系中解放，更在现实意义上实现了资本的多样化交易，极大促进了贸易的进行。从“债权内容的变更”到“债权本身的移转”，这一过程是在学理观念中完成的，但其对于指名债权让与的实务发展则具有决定性意义，债权本身的让与性为基础，将来债权、债权的连续让与等灵活的经济操作才得以在学理上有所支撑。 　　二、指名债权让与性质对交易安全的内在维护 　　（一）以准物权性切断原因行为影响 　　对于让与行为的性质，各国存在不同的立法模式，如不要因的准物权契约说、要因的买卖契约说、契约说等等 ，日本民法采用不要因的准物权契约说，对债权让与的负担行为与处分行为作出明确区分。债权让与契约的签订作为终局性的、以债权移转为目的的行为，则直接产生引起债权转移的法律效果，即处分行为。 对于这一行为过程的区分，学界多对其持肯定态度。 处分行为具有无因性和独立性，不受原因行为不成立、无效或被撤销的影响，这一性质对于债权让与制度构建而言具有重大意义，作为指名债权证券化的理论依据，为债权的资本化流通提供可行性基础。 　　由于债权让与的准物权性，日本裁判中对于让与人责任一般参照买卖、赠与等等的担保责任处理，作为标的物瑕疵考虑。以债权买卖为例，作为让与对象的债权本身存在与否与债权买卖效力的关系，对应于有体物买卖和有体物存在与否的关系。由此可得出以下结论：其一，由于处分行为适用标的物的特定化原则，即标的物必须是特定的，买卖契约缔结时债权完全不存在的情况下，买卖因原始不能而无效；第二，作为买卖对象的债权在买卖契约缔结后，由于归责于卖方的事由而消灭的情况下，应以履行不能为由追究卖方的损害赔偿责任；第三，债权的消灭