工程项目中的反索赔.docVIP

PAGE  PAGE 10 工程项目中的反索赔 一、反索赔的概念 索赔应是双方面的。在工程项目过程中，业主与承包商之间，总承包商和分包商之间，合伙人之间，承包商与材料和设备供应商之间都可能有双向的索赔与反索赔。例如承包商向业主提出索赔，则业主反索赔；同时业主又可能向承包商提出索赔，则承包商必须反索赔；而监理工程师一方面通过圆满地工作防止索赔事件都发生，另一方面又必须妥善地解决合同双方的各种索赔与反索赔问题。按照通常的习惯，我们把承包商向业主提出的补偿要求称为索赔，把业主向承包商提出都反补偿要求称为反索赔。索赔和反索赔是进攻和防守的关系。做合同实施过程中，合同双方都要进行合同管理，都在寻找索赔机会，一经干扰事件发生，都在企图推卸自己的合同责任，都在企图进行索赔。 业主的反索赔具有以下特点：首先是业主反过来向承包商的索赔发生频率要低得多，原因是工程业主在工程建设期间，本身的责任重大，除了要向承包商按期付款，提供施工现场用地和协调管理工程的责任外，还要承担许多社会环境、自然条件等方面的风险，且这些风险是业主所不能主观控制的，因而业主主要扣留承包商在现场的材料和设备；承包商违约时提取履约保函金额等发生的机率很少。其次是在反索赔时，业主处于主动的有利地位，业主在经监理工程师证明承包商违约后，可以直接从应付工程款中扣回工程款项，或从银行保函中得以补偿。 二、反索赔的内容 依据工程承包商的惯例和实践，常见的业主反索赔及具体内容主要有以下五种。 （一）工程质量缺陷反索赔 对于土木工程承包合同，都严格规定了工程质量标准，有严格细致的技术规范和要求。因为工程质量的好坏直接与业主的利益和工程的效益紧密相关。业主只承担直接负责设计所造成的质量问题，监理工程师虽然对承包商的设计、施工方法、施工工艺工序以及对材料进行过批准、监督、检查，但只是间接责任，并不能因而免除或减轻承包商对工程应负的责任。在工程施工过程中，若承包商所使用的材料或设备不符合合同规定或工程质量不符合施工技术规范和验收规范的要求，或出现缺陷而未在缺陷责任期满之前完成修复工作，业主均有权追究承包商的责任，并提出由承包商所造成的工程质量缺陷所带来的经济损失的反索赔。另外，业主向承包商提出工程质量缺陷的反索赔要求时，往往不仅仅包括工程缺陷所产生的直接经济损失，也包括该缺陷带来的间接经济损失。 常见的工程质量缺陷表现为：（1）由承包商负责设计的部分永久工程和细部构造，虽然经过监理工程师的复核和审查批准，仍出现了质量缺陷或事故；（2）承包商的临时工程或模板支架设计安排不当，造成了施工后的永久工程的缺陷，如悬浇注混凝土施工的连续梁，由于挂篮强度及稳定性不够，造成梁段下绕严重，致使跨中无法合拢；（3）承包商使用的工程材料和机械设备等不符合合同规定和质量要求，从而使工程质量产生缺陷；（4）承包商施工的分项分部工程；（5）承包商没有完成按照合同条件规定的工作或隐含的工作，如对工程的保护和照管，安全及环境保护等。 （二）拖延工期反索赔 依据土木工程施工承包合同条件规定，承包商必须在合同规定的时间内完成工程的施工任务。如果由于承包商的原因造成不可原谅的完工日期拖延，则影响到业主对该工程的使用和运营生产计划，从而给业主带来了经济损失，此项业主的索赔，并不是业主对承包商的违约罚款，而只是业主要求承包商补偿拖期完工给业主造成的经济损失。承包商则应按签订合同时双方约定的赔偿金额以及拖延时间长短向业主支付这种赔偿金，而不再需要去寻找和提供实际损失的证据去详细计算。在有些情况下，拖期损失赔偿金若按该工程项目合同价的一定比例计算，若在整个工程完工之前，监理工程师已经对一部分工程颁发了移交证书，则对整个工程所计算的延误赔偿金数量应给予适当的减少。 （三）经济担保的反索赔 经济担保是国际工程承包活动中的不可缺少部分，担保人要承诺在其委托人不适当履约的情况下代替委托人来承担赔偿责任或原合同所规定的权利与义务。在土木工程项目承包施工活动中，常见的经济担保有预付担保和履约担保等。 1、预付款担保反索赔。预付款是指在合同规定开工前或工程价款支付之前，由业主预付给承包商的款项。预付款的实质是业主向承包商发放的无息贷款。对预付款的偿还，一般是由业主在应支付给承包商的工程进度款中直接扣还。为了保证承包商偿还业主的预付款，施工合同中都规定承包商必须对预付款提供等额的经济担保。若承包商不能按期归还预付款，业主就可以从相应的担保款额中取得补偿，这实际上是业主向承包商的反索赔。 2、履约担保反索赔。履约担保是承包商和担保方为了业主的利益不受损害而作的一种承诺，担保承包商按施工合同所规定的条件进行过程施工，履约担保有银行担保和担保公司担保的方法，以银行担保较常见，担保金额一般为合同价的10%～20%，担保期限为工程竣工期或缺陷责任期满