违约金理论问题(下].doc

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 违约金的理论问题(下) ——以合同法第114 条为中心的解释论 韩世远 清华大学法学院 教授，博士生导师 　　关键词: 违约金/惩罚性违约金/赔偿性违约金/违约救济 　　内容提要: 惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型,并不局限于迟延履行场合。依合同自由原则,当事人可以明确约定惩罚性违约金。就违约金责任的成立,应当区分类型具体分析是否要求违约人具有过错,且不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。对于赔偿性违约金数额的调整,法院或仲裁机构行使裁量权时应有所节制。而对于惩罚性违约金,所要规制的只是其不公平的约定。 　　四、违约金与其他违约救济方式 　　(一) 违约金与强制履行 　　惩罚性违约金可以与其他的因债务不履行所发生的责任并用,强制履行自不例外。以下主要探讨赔偿性违约金能否与强制履行并用。原来的学说主张以能否与强制履行并用来区分惩罚性违约金与赔偿性违约金,其实是以偏概全,应该具体情况具体分析。 　　如果违约金是针对履行不能、履行拒绝这种完全不履行的情形约定的,是作为替代债务不履行的损害赔偿(填补赔偿) 的赔偿额预定,违约金的约定并不使履行请求权消灭。在实际发生履行不能的场合,履行请求权归于消灭,只能请求违约金。在履行拒绝场合,则出现履行请求权与违约金请求权并存的局面,由于这时两项请求权实际指向的对象是相同或相当的,故只应由债权人选择一种主张,不能二者兼得,否则,就等于让债权人获取双份的利益。 　　如果违约金是针对履行迟延约定的,只要当事人没有特别表明其属于惩罚性违约金,即应推定为对于因迟延履行所生损害的赔偿额预定,换言之,是迟延赔偿额的预定。在债务人履行迟延场合,一方面债权人仍享有履行请求权,另一方面,又享有违约金请求权,由于两项请求权指向的对象并不相同,因而可以同时主张,并行不悖。合同法第114 条第3 款的规定,正是这种精神的体现。需要强调指出的是,这时的违约金尽管与强制履行并用,或者与填补赔偿并用,由于该违约金推定为是对于迟延赔偿的赔偿额预定,故不属于惩罚性违约金,仍应看作是赔偿性违约金。 　　如果违约金是针对不完全履行约定的,只要当事人未特别言明,宜推定为对于因不完全履行所造成的损害的赔偿额预定。具体地讲,在不完全履行的债务尚属可能履行场合,可以比照履行迟延处理,此时的违约金可推定为对于迟延损害的赔偿额预定,甚至更进一步,推定为对于迟延损害、因不完全履行(加害给付) 造成的债权人固有利益遭受损害的概括的赔偿额预定。债权人在主张违约金的同时,仍不妨请求继续履行,合同法第111 条所规定的修理、更换、重作均属于强制履行范畴,可与此处的违约金并用。在不完全履行的债务已经不能履行,或者其履行对于债权人而言已失去意义而不再主张继续履行时,当事人所约定的违约金如果推定为此部分填补赔偿的赔偿额预定,结果就会是只能请求违约金,不能再请求损害赔偿,与前一情形相较,尽管二者利益状态相当,处理结果却有实质差异,难谓公平合理。 　　所以,应该比照前种情形,将违约金推定为对于给付本身之外的其他合法利益遭受损害的概括的赔偿额预定,可以与不完全履行部分的填补赔偿一并请求;在部分履行对债权人无意义场合,则可以与全部的填补赔偿一并请求。 　　(二) 违约金与损害赔偿 　　惩罚性违约金可以与损害赔偿并用,此处重点讨论赔偿性违约金与损害赔偿的关系。 　　赔偿性违约金又可区分为作为最低数额的赔偿损失(又称抵销性违约金) 与作为总额的赔偿损失(又称排他性违约金) ,对于前者,我国合同法虽没有规定,但不妨碍当事人特别约定,在此种场合,如果在违约金之外还有损失,则仍可以请求赔偿。〔38〕合同法第114 条所规定的违约金属于对损害赔偿总额的预定,其与损害赔偿的关系,较为复杂,有必要探讨。由于违约损害赔偿有不同类型,相应地,违约金也可以区分不同类型的损害而约定。首先,对于同一种损害,比如履行不能场合的给付本身的损害,如果事先约定了违约金,该违约金即是此部分损害赔偿额的预定,虽然债权人有填补赔偿请求权,由于违约金请求权与损害赔偿请求权并非立于债权人可自由选择的地位,而是有违约金请求权场合必须行使违约金请求权,这时,作为优先适用违约金的反射效力,债权人的损害赔偿请求权实际上停留在不得行使的状态。在这种场合,如果允许债权人在请求违约金的同时,继续获取填补赔偿,就会出现债权人双重获益的结果。 　　其次,如果违约金请求权与损害赔偿请求权所指向的损害不是同一损害,比如一个是指向给付本身的损害,另外一个则是指向迟延损害或者固有利益的损害,这时二者目的不同,不但并行不悖,而且相得益彰。从比较法来看,大陆法系的法国民法典第1229 条,在规定了债权人不得同时主张主债务之履行与违约金这一一般规则