大陆法对英美法上LIEN制度的误解和LIEN的本意探源(下).doc

文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 大陆法对英美法上LIEN制度的误解及LIEN的本意探源(下) 孙新强 北京航空航天大学法学院 教授 　 　　(三)法律上的Lien 　　1.约定之lien 　　约定之lien或意定之lien是由债务人和债权人通过合同约定而设定的，协议或合同的存在是这种lien的首要的和最基本的特点。美国《统一商法典》第九编规定的动产担保权益和由各州州法调整的不动产抵押是最常见的约定之lien。 　　约定的lien虽是当事方通过合同或协议而设定的，但成文法对其设定、完善、实现顺位和执行等事项有详细的规定。当事方所订立的合同必须在合同法上有效、可强制执行;此外，合同还必须符合调整某项特定担保权益的成文法或普通法的具体规定。《统一商法典》第九编还要求合同除含有设定担保权益的合意以外至少必须描述担保物或担保财产。除此之外，当事方在合同具体条款和lien的设定及其行使条件上享有充分的自由。 　　过去，英美法上的动产担保有诸多形式，如质押、动产抵押、附条件销售、信托收据以及应收帐款转让等。每一种担保方式几乎都有规则予以规范。随着新的担保方式的产生，现行法律不得不进行修改。“融资交易的日益复杂性迫使立法机关不得不在我们难以胜任且足够复杂的19世纪的担保法结构上再添加新的成文法规定。”[33]担保方式的多样性和法律的复杂性常常导致担保合同因用词不准确而被法院宣告为无效。此外，登记机关的不统一又给债权人查阅、了解债务人资信状况带来极大不便。[34]本应促进商业融资的担保法却时常成为商人们进行融资的障碍，因此，卢埃林在起草《统一商法典》时以“担保权益”统一了过去五花八门的各种动产担保方式，在英美动产担保法领域实现了一场历史性的变革。[35] 　　2.司法程序中的Lien 　　司法程序中的lien是在债权人为追索债务而提起的司法程序中产生的。如attach-ment lien、 garnishment lien和judgment lien。这种lien不取决于债权人与债务人之间订立的合同，而是作为诉讼之后的特定法律程序的后果施加在债务人的财产上的。一般担保权益的附着与完善之间的区别对于多数司法程序上的lien来讲并无多少实际意义，因为此种lien可因一个行为或事件而得以完善。 　　对于胜诉的债权人来说，获得lien至关重要，因为这不仅可以使他确立对债务人财产的权利，而且还可以使他就债务人的财产提起执行程序。美国许多州法规定，当胜诉债权人向县司法行政官提交执行令时，只要县司法行政官及时扣押(levy)财产，债务人的财产上便产生了司法程序上的lien。 　　有些司法程序上的lien产生于法院判决以前。例如，在某些情形下，原告(债权人)通过诉前扣押程序从而有权扣押债务人的财产，并以该财产作为判决的担保。这种扣押产生attachment lien和garnishment lien。 Garnishment lien与attachment lien不同，garnish-ment lien指对由第三人占有或控制的债务人财产的查封或扣押。其他司法程序上的lien则是在判决之后产生的。例如，判决本身，原告只要向法律规定的备案机关备案判决(称docketed，类似于我国法上的申请强制执行程序)，便在被告处于备案判决的县内的财产上设定了lien。此后，县司法行政官必须及时扣押被告财产。过去，judgment lien只限于在被告的不动产上设定，现在则已扩大到了动产。[36] 　　“司法程序上的lien主要是无奈之举，因为它既不是债务产生时所计划的，也不是在当时设定的。事实上，司法程序上的lien的权利人只是能够执行扣押财产或备案判决的原普通债权人而已。”[37]获得司法程序上的lien的权利人的地位具有幸运成分。如果债务人陷入财务困难，就其所剩财产的竞争将会异常激烈。债权人可能发现债务人已经没有任何剩余财产。即使债权人能够获得司法程序中的lien也并不能保证不丧失担保权益。如果债务人在债权人获得lien之后不久破产，破产受托人还可能以种种理由使其judgment lien无效。 　　3.成文法上的Lien 　　许多约定的、司法程序上的lien由成文法调整。例如，第九编适用于动产担保权益。各州的程序法规定司法程序上的lien。但是，既使这些lien由成文法调整，它们也并非成文法上的lien。英美人所说的真正意义上的成文法上的lien( statutory lien)实际上仅指由实体成文法条款规定的lien，而非由合同或司法程序创设的lien。有些成文法上的lien在普通法上早有先例，如artisan’ s lien和innkeeper’ s lien;有些则出于成文法的特别规定，如mechani