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　　中止犯的处罚根据检讨的论文 关键词: 中止犯/处罚根据/犯意/消除 内容提要: 关于中止犯处罚减免的根据，大陆法系的刑法研究比较深入，大体可以分为：刑事政策说、法律说和合并说。在这些观点中，相对而言合并说考虑比较周全。国内学者关于中止犯的处罚根据的论述相对较少，因此，国外学者的深入论述值得借鉴，但必须考虑“水土不适”的问题，不能盲目照搬。国内较有力的学说认为，中止犯减免刑罚的根据是主客观相统一的中止行为使犯罪的社会危害性的降低，减免刑罚有利于鼓励中止行为。但这一观点并未找出对中止犯减免处罚的真正的、实质性的根据。行为人“犯意”主动、及时、彻底的消除应是对中止犯减免刑罚的根本原因所在，其他根据都是从这个根本原因中派生出来的。 中止犯的处罚根据，从广义上讲，是指立法者对中止犯配置相关的刑罚措施的根据是什么？包括英美法系的刑法中未对中止犯的处罚予以特别考虑（注：英美法系的刑法理论认为，“任意（即自动——笔者注）中止犯罪之实行，属未遂之一种，但此项犯罪意思之放弃，以不得免除其有罪之责任为原则。”参见（台）陈朴生：《刑法专题研究》，三民书局1988年，第408页。英国刑法学者也指出：“一旦实施了犯罪所采取的步骤足以达到未遂的程度，无论未完成犯罪是由于犯罪人的自愿中止还是警察的干涉，还是其他原因是没有区别的。”参见（英）j·c·史密斯，b·霍根：《英国刑法》，法律出版社2000年，第358页。）和大陆法系的刑法中对中止犯应当减免刑罚的根据。.从狭义上讲，中止犯的处罚根据就是指中止犯刑罚减免的根据或理由，有学者将其称之为中止犯的“法的性质。”[1]本文是基于狭义的概念在论述。世界上多数国家，特别是大陆法系国家，在刑事立法上规定对中止犯应当减轻和免除处罚，立法者的这种大度并非不言自明，而是需要深入研究，“很久以来这使得刑法科学有事可做”。 　　一、大陆法系刑法理论学说 关于中止犯刑罚减免的根据，大陆法系的刑法学研究比较深入，大体可以分为：刑事政策说、法律说和并合说。 　　（一）刑事政策说 刑事政策说不是从法律的角度而是从刑事政策的角度，也就是从预防犯罪或犯罪的进一步发展的角度说明中止犯减免刑罚的根据。其中又分为一般预防政策说、特殊预防政策说与危险消灭说。一般预防政策说的根据是“金桥理论”，这一理论由费尔巴哈首次提出，李斯特进一步论证和发扬。李斯特指出：“在跨越不可罚的预备行为与可罚的实行行为的界限的瞬间，为未遂所规定的刑罚就具体化了。这种事实已经不能变更，也不允许废弃与抹杀。但是，基于刑事政策的理由，可以为应当被科处刑罚的行为人架设返回的金桥。事实上，立法上承认对任意中止免除刑罚。”[2](p327)其实，一般预防政策说与特别预防政策说的原理是基本相同的，即认为刑法设立中止犯并且减免其刑罚，是一种纯粹的奖励或恩惠，因此这种学说又被称为“恩惠说”。当然对中止犯的褒奖的目的在于：鼓励犯罪人消灭、减少其危险性，从而不再继续犯罪（特别预防政策说）；或者鼓励更多的人中止犯罪，符合预防犯罪的刑事政策的要求（一般预防政策说）。危险消灭说为日本学者山口厚在《问题探究刑法总论》（1998年）一书中所提出。此说认为，中止犯的规定是为了救济由于未遂犯的成立招致了危险的被害法益，奖励消灭“既遂结果惹起的危险”设立的纯粹政策的措施。[3](p584) 德国刑法学者对刑事政策说的批评是：“即使有不处罚的规定，但在决定性的瞬间却并不能影响行为人的决意，更何况居民在很大程度上并不了解这样的规定。法院实务表明，在中止未遂的情形下，所有可能的动机均发挥程度不同的作用，但考虑能够免除已经实现的刑罚而中止犯罪的，则从来没有过。或许可以用费尔巴哈的话来说，立法者不是仅用行为人无论如何都将受到处罚的态度，来截断行为人的退路的。”[4]应该说，上述批判有一定道理，即对中止犯的不处罚，在决定性的瞬间并不能影响行为人的决意。但以居民不知道这种规定为由而否定一般预防的效果有求全责备之嫌。 笔者认为刑事政策说的根本缺陷在于：它没有从中止犯自身性质的角度探讨对中止犯减免刑罚的根据。如果将对中止犯减免刑罚完全视为立法者的恩惠或褒奖，那么不同地区、不同时期的刑事立法者基于一定原因，可能会对中止犯熟视无睹，从而在刑罚处理上，对中止犯不作丝毫特殊考虑。因为，重刑主义、威慑主义同样对预防犯罪有一定作用。并且，惩罚与奖励相比较而言，奖励的成本昂贵，惩罚的代价轻微。因此，面临犯罪，人类毫不迟疑地选择刑罚。值得一提的是，美国大约半数州的刑事制定法允许被告人把非因外来障碍致犯罪未完成的情形，作为无罪辩护的理由[5]。进一步说，如果对中止犯减免刑罚仅仅是由于它能预防犯罪，那为什么不对所有犯罪减免刑罚来预防犯罪呢？因此，对中止犯减免刑罚的根据应该主要从中止犯本身的法律性质中去寻找。当然，也不能完