婚姻效力探析的论文.docVIP

　　婚姻效力探析的论文 【论文提要】当前,时常出现法院审理离婚案件，在结婚登记未撤销时迳行宣告婚姻无效的情况。笔者认为，法院能否在登记未撤销时迳行宣告婚姻无效，首先应区分该婚姻是“身份”还是“契约”？ 1950年婚姻法第六条规定：“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚，不予登记。”登记是行政确认行为——婚姻是“契约”。对婚姻效力可按由司法最终解决原则处理，但应依“信赖保护原则”持慎重态度。 1980年婚姻法（2001年修订）第八条规定：登记“确立夫妻关系”。登记是行政许可行为——婚姻是“身份”。婚姻因登记、也只能因登记成立（赋予公民夫妻身份是登记机关专有权力）。所以，凡登记未撤销的，法院不宜迳行宣告其无效或者将其撤销。 本文对于1981年之前成立的婚姻，从如何实现实体公平和正义角度探讨；对此后成立的婚姻则仅从程序角度探讨。 无效婚姻是2001年修订《婚姻法》新增设的一项制度。规定了宣告婚姻无效的机关为人民法院和婚姻登记机关,旨在规范结婚行为,预防和减少违法婚姻,保护善意当事人及子女利益。. 婚姻，“有的仅指婚姻关系（夫妻间权利义务关系）；有的仅指建立婚姻关系的结婚行为；有的兼指夫妻关系和结婚行为。 定“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚，不予登记。”婚姻既可以因登记成立，也可以因男女双方以夫妻名义同居成立，“登记”是确认行为。有学者认为：婚姻关系是性的共同体。⑷“婚姻是男女以夫妻名义同居生活，形成当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合社会形式”。⑸——那么，婚姻是契约。 1980年婚姻法规定“登记……确立夫妻关系”。 ——进入婚姻城堡的门只有一个：登记。双方具有结婚合意且具备结婚条件并以夫妻名义同居，这些主客观条件的总合并不能产生“夫妻关系”。结婚条件与婚姻成立要件不同：婚姻成立要件只存在于具体的已经成立的每一桩婚姻中。只要不符合“结婚登记”这个惟一程序要件，就不是婚姻。如果登记后，没有共同的物质生活、精神生活、性生活——婚姻依然成立。登记与婚姻客观存在充分必要条件关系，用逻辑判断表达就是：当且仅当办理了结婚登记，才成立婚姻——从此获得夫妻身份。这说明，所谓结婚即办理结婚登记。 法律行为反映当事人的价值追求和国家对其在法律层面的价值评价（是二者统一）。申请结婚者之间事实上存在着一个契约——登记之前是婚约：预约将来结婚。登记使该婚约目的实现，双方的约定性质变为婚姻契约（依附于登记而继续存在），伴随婚姻整个过程(无独立法律意义)。同样是以夫妻名义同居，1981年之前可成立婚姻，此后则不是婚姻（只能建立事实关系）。婚姻从此成了与形形色色的男女同居相区别的法律现象。所以，结婚登记本质上是许可行为。 （二）婚姻从“契约”到“身份”的变迁 婚姻是身份还是契约？由登记行为性质决定，规定登记性质是行政确认还是行政许可，全在于统治阶级意志——法律条文如何规定。 身份与契约，在人类法律发展史上，经历了此消彼长和此长彼消的历史过程。英国法学家亨利#8226;梅因在《古代社会》中认为：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。古代社会，个人法律地位依附于家族中的身份。现代社会，社会关系是个人与个人的契约。“从身份到契约”揭示了到19世纪自由资本主义社会为止人类法律发展史的一个侧面——这一转变有其进步意义:必然带来对人的意志的尊重。在经历了全球化经济大衰退之后，极端经济放任政策终为国家干预政策取代。正如美国最高法院所言：“劳工赔偿法的根据是身份观念而不是默示契约观念。”⑹ 尽管世界上许多国家，婚姻实现了由身份到契约的转变，我国自新 然把其当作行政确认行为（似乎仅是确认同居事实并起公示作用），如“行政确认的形式：4、登记……婚姻登记等”，⑼由此产生仅视其为结婚程序要件的观点。 还有一种观点把婚姻登记当作行政居间行为，如“对于行政机关登记、认定一类行为……比照《婚姻法》关于无效婚姻规定，法院发现认定事实有误，可以宣告其无效”。⑽“行政居间是指由国家行政机关充当中间人，对民间发生的人身—权、财产权纠纷进行调处或对可能产生争执的事项进行确认、证明的行为。”⑾而按1980年婚姻法，结婚登记并非确认已经存在的身份事实、提供证明：登记之前不存在夫妻关系事实、权利。其不是行政居间行为是显而易见的。但倘若登记机关应当事人请求出具“夫妻关系证明书”，则属于行政居间行为。 人们对婚姻登记性质的模糊认识，又反过来导致混淆婚姻和同居的界限，把同居当作婚姻。因此有一种观点认为：“目前不婚同居者增加……未经法律认可的婚姻家庭关系……法律不能完全漠视婚姻实体的现实存在……。”⑿殊不知，形式婚主义惟一地就是依这种法定形式要件确认婚姻成立与否。此前即使同居，因登记