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　　抢先交易行为的刑法评价和刑法规制路径的论文 抢先交易行为的刑法评价和刑法规制路径 　　一、对抢先交易行为进行刑法规制的必要性 　　近年来，随着我国证券市场的迅速发展，以及监管部门对证券市场综合治理的不断深入，证券市场中隐藏的违法违规行为逐渐进入了人们的视野。抢先交易行为也正是在这一背景下浮出水面。 　　所谓抢先交易，又称抢帽子交易，根据证监会颁布的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》(以下称《指引》)规定，是指证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员，买卖或者持有相关证券，并对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或投资建议，以便通过期待的市场波动取得经济利益的行为。虽然刑法介入证券市场一直都饱受诟病，被质疑可能会窒息市场发展，并与市场运行规律和自我调节功能相背离。但是，从世界各国的实践来看，刑法干预资本市场已是共识，只是存在具体程度的不同。比如美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》均规定了对虚假陈述、内幕交易、操纵价格等行为的严厉制裁措施；特别是在安然事件后，《萨班斯法案》更是近乎严苛地将证券欺诈罪最长刑期规定为25年监禁。在我国，刑法介入证券市场主要是因为就一般情况分析，我国证券法等规范基本可以满足我国证券、期货市场惩治操纵证券、期货交易价格行为的需要，但是，事实上证明，对于那些社会危害性严重、违法数额巨大的恶性操纵行为，仅仅用民事或行政的法律手段加以调整显然是不够的，而将刑法作为一道最后防线显然是十分必要的。.而且，任何行政违法行为的社会危害性达致一个高度都可能涉及构成犯罪，在刑法中对同属证券违法行为的抢先交易行为进行规制，相对于其他法律规制方式来说具有及时、确定和严厉等优点。因此，笔者认为对严重的抢先交易行为入罪应该没有较大分歧。但是，为了使得刑法的介入不至背上前述的窒息市场发展的骂名，对于这种行为应该在符合什么样的条件时认定为犯罪，是纳入现有某种罪名项下客观行为之一种进行考量还是单独列罪，是直接认定《指引》规定的行为标准入罪还是应当有更为严格的标准等等，都是当前急需解决的问题。 　　二、抢先交易行为的刑法定性 　　我国立法实践涉及抢先交易行为肇始于《指引》，而理论界对此尚未有深入研究，固对抢先交易行为的定性问题尚未形成争论。《指引》将抢先交易行为作为操纵市场行为之一种来规定。这直接影响了公诉机关对相关刑事案件性质的判断，比如在2010年lo月开庭审理的汪建中荐股案(以下称汪案)中，公诉机关对被告人即以操纵市场罪起诉。虽然从经验解读的角度看，这一认定具有合理性，但是却未能疏通规范解读上的脉络，更未能解决人们关于为什么将抢先交易行为认定为操纵市场行为以及操纵市场罪下的抢先交易行为应当满足何种条件的疑问。 　　从比较法角度看，虽然各国均未将抢先交易行为作为犯罪明确写入刑法，更没有对其进行定性的阐述。但是，德国联邦最高法院2003年在对斯图加特抢先交易上诉案(下文称斯图加特案)的判决中，推翻了初审法院将该种行为认定为内幕交易的意见，并确立了将该种行为认定为操纵市场的审判原则。这是当前世界范围内可考的对抢先交易行为进行刑法认定的唯一司法判例。笔者认为这一意见我国也可以借鉴。 　　(一)抢先交易行为不符合内幕交易罪的客观构成要件 　　首先，抢先交易行为是复合行为。根据《刑法》规定，无论是内幕交易罪、利用未公开信息交易罪等涉及市场交易行为的犯罪，还是泄露内幕信息罪、编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券罪等围绕信息传播展开的犯罪，都仅要求行为人有分则罪状中所规定的行为中单独行为之一种即构成犯罪。比如，根据《刑法》第180条第一款规定，内幕信息罪的客观方面只要求行为人有买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动等行为中的一种，就可以认定为构成犯罪。而从《指引》的规定来看，抢先交易行为的认定要求必须同时具备以对该证券或其发行人、上市公司公开做出评价、预测或投资建议为内容的荐股和以买卖或者持有相关证券为内容的交易证券两种行为，并且对两者在时间顺序有着严格要求。 　　其次，抢先交易中荐股行为所涉及信息与其他证券犯罪对信息的要求不同。根据《指引》，抢先交易中荐股行为所涉及的信息是指行为人对该证券或其发行人、上市公司公开做出的评价、预测或投资建议。从字面理解，对信息的真假以及是否是内幕信息或者其他未公开信息等均无特殊要求，而且证券咨询机构和专业中介机构及其员工在现有市场条件下，也基本无法掌握内幕信息或者其他对市场具有重大影响的决策信息。而根据《刑法》180条第l款和第4款的规定，行为人所利用的信息是内幕信息或者其他未公开的信息是行为构成内幕交易罪和利用未公开信息交易罪最基本的要求。根据《刑法》第181条规定，编造并传