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　　死刑废除的法理思考及其路径的论文 摘要：死刑不具有正义性、功利性和人权性, 废除死刑是大势所趋。在中国这样一个如此倚重死刑的国家，废除死刑的合适方式是逐步废除死刑并完善相关的死刑替代措施。 　　关键词：死刑存废 正义 功利 人权 民意 死刑替代措施 　　 　　 死刑作为最严厉、最残酷、最古老的刑罚方式，剥夺人最珍贵的东西—生命。其自身发展的历程见证了刑法、法律甚至是人类文明的进步。启蒙运动之后的资产阶级革命使自由、平等、博爱的理念得到传播，在刑法中确定了罪刑法定、罪刑等价和刑罚人道三大原则，继而对死刑进行了质疑。而18世纪的意大利刑法学家贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》一书揭开了全面否定死刑的序幕。“在一个组织优良的社会里，死刑是否是真正有益和公正？人们可以凭借什么样的权利杀死自己的同类呢”这样的质问启发着一代代有识之士的思考。各种观点和学说经过两百多年的交锋，使得这一问题已不再陌生，主张废除死刑已经成为主流观点，但在中国这样一个如此多而频繁的适用死刑的国家，对于死刑的讨论还是有益的。 　　 一、死刑废除的理论根据 　　 （一）死刑不具有正义性 　　 从历史渊源来看，死刑是最原始的刑罚方法。它脱胎于原始社会的同态复仇，是“杀人偿命”的朴素报应观点的产物。美国著名法理学家德沃金曾说：“正义肇始于对犯罪，惩罚和债务的简单又易懂的规则”。这也就说明了刑罚是基于社会正义而存在的，“如同法律是被看作正义的化身一样，刑罚也常常被看作是对犯罪的公正反应。在此意义上而言，维护社会公正，伸张正义以及成为死刑的报应根据在伦理意义上的具体体现。.”将死刑用于严重威胁生命的犯罪似乎是公平正义的。 　　 罗尔斯在《正义论》中主张正义应被被理解为社会正义，社会基本结构的正义具有决定意义，可以称之为正义的正义。与社会基本结构相对的正义是形式正义，包括法律正义和制度正义等被社会正义决定并反映的正义形式。死刑也被当作是对犯罪的公正反应，在此意义上，维护社会公正，伸张正义，即成为死刑的报应根据在伦理道义上的具体体现。因此，死刑制度也属于形式正义。与实质正义相比，形式正义是相对的，不同的社会，发展阶段、不同的阶级都有着不尽相同的正义观，形式正义始终带有鲜明的时代性和强烈的阶级性。死刑的存在体现了当代的正义观，死刑的改变也可能随着人的正义观的进步而进步。具体到实践中，就是不允许歧视人格，尊重人性，敬畏生命，平等地对待众生，这是正义的本质立场。那种因犯罪人侵害了他人的生命而等价由国家剥夺他的生命的机械主义的方式违背了实质的正义。 　　 （二）死刑不具有功利性 　　 死刑的功利性往往是主张废除死刑和保留死刑的学者都愿意引用来支持自己的观点。 　　 首先，不能否认的是，死刑是经济的。从刑罚的执行成本上看，替代死刑的自由刑的成本明显高于死刑。但我们认为并不是所有得失都用经济效益来衡量的，生命的价值高于财富等其他任何事物，在已经损失的一个人的生命的同时剥夺另一个生命，显然是这个社会更大的损失。 　　 主张保留死刑的学者认为，死刑具有功利性，对犯罪人生命的剥夺同时就使其永远无法继续实施威胁他人生命安全的行为。以牺牲一人的代价保护了潜在的受害人的权益。可谓收益大于付出。但笔者认为即使犯了故意杀人罪的人的人身危险性也是不一样的，而且在教育改造之后，犯罪人有两个发展趋向，改过自新或是执迷不悟。而上述观点成立的前提就是已被判处死刑的犯罪人只会继续犯严重危害社会安全的重罪，所以在更大损失产生之前必须把行为人处死。如果剥夺人生命这样一个严肃的问题取决于这样一个模糊的可能性，显然不具有说服力。 　　 （三）死刑威慑力有限 　　 正因为生命的价值高于一切，所以人们都最为珍视，相较于财产刑和自由刑，生命刑带来的恐惧和威慑是不言而喻的。贝卡利亚认为终身苦役比死刑更残酷，更具有威慑力。如果贝卡利亚的假设成立，有人反问到，为什么被判无期徒刑的罪犯少有因为监禁的痛苦而选择相对比较轻松的自杀呢？人类求生的本能是超越理智的。而且犯罪人多少会因罪行愧疚，这种类似赎罪的感情会削弱自由刑带来的痛苦。其次，让犯罪人痛苦的是苦役，但在现今的文明社会，即使杀人犯的合法权益也是应得到保护的，苦役甚至有间接虐待的意味，并不是进步的。 　　 我们一方面应肯定死刑威慑力的存在，另一方面应对其局限性加以分析。首先，每个人的心理和生理特点都存在着一定的差异，死刑发挥其威慑力是有一定的前提的。其一：行为人知道自己的行为会触动死刑条款。其二：死刑的动用有现实的可能性。其三：行为人畏惧死刑。只有在三种假设条件都满足的情况下死刑方可发挥其最大的威慑力。其次，由于社会治安形势的不同，死刑产生的威慑效果也有差别。一般而言，当治安状况较好，社会较为安定时，死刑的威慑力能得到较好的体现，较轻的刑罚，足以惩治犯罪。反过来当社会动荡不安，治安形势严