商法如何面对实践.pdf

商法 ：如何面对实践？ — 走向／改造 “商法教义学”的立场 蒋大兴 摘?要?商法是一门实践的学科。在一些没有商法典的国家，它因过于理论化而渴望更多地 “接??近实践”； 在一些有商法典的国家，它又因过于实践而被视为居住在 “黑暗的技术角落”。中国应对实践危机的两种策略是 案例教学和诊所教学。两种方法强化了法学教育的实践导向，是法学院应对 “法律职业化”的主要模式。但这 样判断有些误解，两者的产生都内涵 “理论训练”的成分，并不仅是实践策略。中国商法过于实务化会导致法 学院衰落，使得法律精神、社会正义的传承在法学院变得困难。法学院不仅是 “可以给付法律技巧的盒子”，更 是 “诞生法律艺术的盒子”。如果商法也需严守法律艺术的底线，也许十分接近实务的商法课程还需与实务保持 一定距离。商法学的未来应当也必然会走向／改造商法教义学，法律 （商法）解释学的发达是必然的结果。在部 门商法内部推行法教义学的训练，使商法学 “看起来像法学”，维持商法乃至法律知识群体在方法论上的独立 性，对形成 “职业共识”、“规则信仰”、“话语沟通”等都具有重要意义。 关键词?商法；实践；解释 ；教义学 ?? 作者蒋大兴，法学博士，北京大学法??学院研究员。 人们已 “深陷于商法的黑暗和技术角落”。— ????????????? 在今天的环境中，商法已不是一个光荣的学术职业。选择从事商法??工作 的学者，会给其学院派的同事一个很强的信号，他只是渴望成为一个法律技 术者而非高端的学术理论家。 — ???????? 一、讨论背景 ?? 本文的讨论旨在发现一条道路— 在接近实践的过程中??，商法学如何进行理性定位，以平衡理 论与实践的关系？讨论源自以下背景：由于生活中的法律问题日益增多，今日之法学已被实践立场 捕获，呈现出实践化、经验性的一面— 法律开始生活化，生活也 日渐法律化。 “法律教义学”、 “法律解释学”以及所谓 “实验的法学”、“实用主义法学”、“现实主义法学”等，都是这一立场在 不同层面的体现。因商人 以及商事交易乃实践之产物，商法最重实践立场。然因 “规范面之局 ????????????????“????????????????????????????????????”??????????????????????????，?????? ?? ????????????????“??????????????????????????????????????”?????????????????????????，???????? 限”— 中国并无统一、成文的商法典或商事通则— “商法研究和教学如何面对实践”日益成为 一个极为重要、也极为尴尬的问题。 稍事观察即可发现，大学讲台上??的商法教