2011年关于《民事诉新讼法》执行编修改的若干问题探讨.docVIP

《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨下 二、案外人异议之诉制度的难点与适用 民事执行以对物执行为其典型型态。在识别和判断某财产是否属于被执行人的责任财产时，执行机构基于审执分立的要求和及时执行的考虑，遵循外观主义和形式化规则，仅仅依据执行标的之财产归属的外观情况，以及申请执行人的陈述或被执行人的报告来判断，无权从实体上进行调查，也没有调查执行标的是否属于被执行人责任财产的必要。因此，无法避免因外观事实与实体事实不一致，而导致执行案外人财产的可能性。在不当执行案外人的财产时，执行机构的执行程序并不存在违法情形，因此不能适用执行异议这种程序上的执行救济方法来保护案外人的合法权益，而是由案外人就其被执行的财产向执行法院主张实体权利。此际，为保护案外人的财产权，保障民事执行行为的实体正当性，大陆法系国家通常允许案外人就其被执行的财产是否归属于责任财产的实体法律问题，通过提起诉讼的方法，请求法院进行审判以资救济，此即民事执行中的案外人异议之诉制度。修正案13规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行;理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。 　　(一)案外人异议之诉的法律性质在大陆法系国家的强制执行法理论中，关于第三人异议之诉的法律性质问题的争论，由来已久，出现了确认之诉说、给付之诉说、形成之诉说、新形成之诉说、救济之诉说、命令诉讼说等不同学说，其中形成之诉说，为日本和我国台湾地区学理与实务的通说。[5]至于案外人异议之诉，由于我国民诉法修正案颁布时间尚短，学界和立法、司法界对此虽有尖锐的分歧，但还没有来得及展开充分、深人的讨论、分析和论证。负责起草修正案的全国人大法工委民法室的同志认为，案外人对执行标的异议的裁定不服，提起的诉讼属于确认之诉，案外人据此请求法院作出确认其对执行标的享有所有权或其他足以排除强制执行的实体权利。而参与本次修法工作的最高人民法院修法小组则认为，案外人依照该条规定提起的诉讼并非属于通常情况下的确认之诉、给付之诉、形成之诉，而是一种新类型的诉讼形态—“案外人(第三人)异议之诉”。笔者认为，案外人异议之诉制度从一个侧面还原了实体法与程序法之间关系的本来面目。案外人异议之诉制度的法理根基，不在于民事诉讼法本身，而在于民事实体法;它所要救治的，并非强制执行程序的违法性，而是执行行为的非正当性、执行标的之实体失当性。只有从民事实体法的角度才能正确认识和恰当解释案外人异议之诉的合理性、妥当性，也惟有从实体法的角度才能正确阐明案外人异议之诉制度失灵时，案外人再行选择侵权损害赔偿之诉或不当得利返还之诉等实体性救济方法的必要性、可行性和正当性。所以，案外人异议之诉与其说是民事执行中的一项程序制度，不如说是民事程序法中的一种实体性规则更加准确。这是笔者观察案外人异议之诉制度的基本立场和方法。其实，案外人异议之诉，如同民法上侵权行为受害人在其权利受侵害或有侵害可能时，为排除侵害或者防止将来的侵害所提起的一种给付之诉而已。两者不同的是，在一般侵权行为的给付诉讼，其加害行为由加害人本人实施;在案外人异议之诉情形，其加害行为系由执行债权人假借执行机关合法执行行为实施而已。民诉法上既然已经公认排除侵权行为的诉讼为给付之诉，自然没有理由不承认案外人异议之诉也为给付诉讼。基于此，笔者认为案外人异议之诉应属于给付之诉的性质。 　　(二)案外人异议之诉的要件1.主体要件。案外人异议之诉的当事人是确定的。该诉的适格原告须为执行债权人和债务人以外、执行依据效力所不及的第三人，包括财产所有权人以及对该财产有管理权和处分权的人，如破产管理人、遗嘱执行人等。因此，与执行当事人的一方对标的物有共有关系的第三人，可以提起该诉;案外人的债权人也可以代位提起异议之诉。案外人异议之诉的适格被告须为执行债权人或其权利义务承受人。这里的债权人包括申请执行人和有执行依据而参与分配的债权人。债权人有数人的，应将数个债权人列为必要的共同被告，以达到排除对执行标的物强制执行的目的。被执行人否认申请执行人请求的，应当以被执行人为共同被告。 　　2.事由要件。提起案外人异议之诉，须具备异议原因，即对执行标的物有“所有权或者其他阻止标的物转让、交付的权利”。无论案外人在执行标的物上存在的权利是否为物权，只要案外人不具有忍受强制执行的合法理由，就可以提起异议之诉。结合民法的规定，案外人足以排除强制执行的权利，主要有：所有权、用益物权、担保物权、占有、孽息收取权、债权、依法保全的标的物。 　　3.时间要件。依修正案13的规定，案外人异议之诉的提出似乎以案外人异议被裁定驳回为前