论德国刑法典中的“不实施救助”.docVIP

论德国刑法典中的“不实施救助” 王 钰 【内容提要】从德国刑法第323c条“不实施救助罪”的法律性质、处罚基础、保护的法益以及构成要件来看，其处罚的不是违反公序良俗的行为，也不是保护人类之间的团结一致，而是保护身陷紧急状态下的个人或公共法益。在当前的社会背景下，设立见危不救罪的前提已经存在，立法疑虑也可以通过对德国刑法第323c条的分析得以排除。所以我国应该参照德国成功的立法例设立见危不救罪。? 【关键词】见危不救 德国刑法 不实施救助罪 不实施救助罪构成要件? 　　近年来发生的一系列事件引发了社会大众和刑法学术界再一次热烈地讨论“见危不救”的犯罪化问题。很多人希望通过立法惩治见死不救的不道德行为，而反对意见认为见死不救是一个道德问题，而非法律问题，道德的病不能靠法律来医治。双方在道德和法律的界限问题上相持不下，在笔者看来这样的讨论其实是将问题引入了一条没有答案的死胡同。是否可以刑事立法是由积极的一般预防和对法益侵害的严重性所决定的，前者解决为什么要处罚，后者解决处罚什么。积极的一般预防是指通过刑罚加强公众对法秩序存在和执行力的信赖；作为最后手段（ultima ratio）的刑法规定的是对个人和集体法益较严重的侵害行为。这些不是简单的道德问题而是纯粹的规范性问题。所以见危不救行为的犯罪化可以说完全是一个法律问题，而且还是一个非常专业的刑法学问题，值得在法律层面上认真探讨。? 　　许多国家的刑法典都有类似见危不救的条文，但是很多文献仅以介绍罪名为主，很少从法释义学角度认真细致地探讨法条本身的应有之义以及相关司法判例。本文仅以德国刑法典第323c条规定的“不实施救助罪”为例，结合相关案例详细讨论德国刑法典中该条的构成要件等问题，以此为我国刑事立法提供参考。? 　　德国刑法典第323e条是这样规定的：“不幸事件、公共危险、紧急状态时，尽管救助是必要的并且根据情况可以要求他救助，特别是没有明显的自身危险并且不伤害其他重要义务即为可能时没有救助的，处一年以下有期徒刑或者罚金刑。”? 一、法律性质、刑罚基础和法益 　　（一）法律性质? 　　从法律性质上看，不实施救助罪首先是一个真正的不作为犯。命令规范是它的基础，该罪的客观构成要件通过不作为来完成，具体来说就是在特定的紧急情况下不实施必要的和可能的救助。? 　　该罪是具体危险犯。因为第323c条要求“救助有必要性”。该条所要求的“必要的”救助跟紧急救助（正当防卫的一种，为保护他人的法益进行的正当防卫）中的必要性有同样的涵义。这两种情况的相似之处在于，都有危险或紧急情况存在，正当防卫的前提是存在正在进行的违法的攻击，而本条的危险一般来自其他情形，但也有可能来自犯罪攻击。紧急救助的情况下防卫人被允许帮助受威胁的他人，而本条潜在的帮助人应该帮助受威胁的他人，也就是说应该采取对保护受威胁法益有用、有益且必要的行为。? 　　从时间上来看该罪是继续犯。只要紧急情况和危险一直持续，那么相应的救助义务就一直存在，也就是说可罚的不作为可以持续相应长的时间。? 　　（二）刑罚基础? 　　该罪的刑罚基础不是道德上可谴责的自私、冷酷的思想态度。因为国家的任务不是惩罚不道德的思想观念，而是对每一个对社会有害的或造成威胁行为的人进行惩罚。不实施救助行为之所以被处罚是因为不救助的行为使救援的可能性丧失或被限制，也就是说发生损失的可能性依然存在甚至被扩大。“贻误现实的成功的防止损失的机会”[1]就是该条的处罚基础。? 　　在紧急情况下（不幸事件等），任何人都有责任在必要性和可期待性的范围内实施救助。违反义务错过防止损害和限制损害的机会，构成了可罚性的理由。即使事后证明所有救助努力都是徒劳的，或者紧急情况的结果是不可逆转的，也不能排除当事人的救助义务。? 　　（三）法益? 　　对于该条保护的法益是非常有争议的。有人认为是“公共利益及间接涉及的个人利益”和“公共安全”[2]有人认为恰恰相反应该是“当事人的个人法益”如生命和健康[3]。另外有争议的是财产是否也是本条所保护的法益。? 　　该条所保护的法益跟该条的立法目的有直接关系。第323c条的目的是，使已陷于某种紧急状态中的法益免受进一步的威胁，也就是避免不作为人错过救援时机而造成的危险持续和扩大。这个条文批准和认可了这样一种观点，那就是个人不仅对自己的人身和财产并且在特定情况下对他人或社会和非自己的财产负责。也就是说有责任“答复”别人的求援，因为反过来处于危难中的个人也期待别人的“答复”。如果自己想要得到帮助，那么也要做好准备帮助他人。第323c条一般性地保护为别人负责的这种思想，所以该条保护所有陷入特定紧急状况中的法益（他们可能在不同情况下呈现出不同的状态），特别是生命、身体、自由和财产。但是不仅个人法益而且在一定前提下的公共法益（Güter der Allgemeinh