律师实务-接活和干活.docxVIP

律师实务闲谈杂记——接活和干活 （一） 　　近来办理了几个公告送达和缺席判决的民事案子，由此想到为什么不干脆在法律中规定：将企业法人在工商登记中的住所地址视为司法程序中的送达地址，即如果法院按照企业工商登记的住所完成了送达行为即视为法律上的有效送达，并会产生送达后的一系列法律后果。我想如果法律能有上述规定，不仅 将解决现实中企业工商登记中住所的地址与实际经营地址不符的问题，从而有效督促企业及时办理住所变更登记，方便工商、税务等部门的管理，而且也可以省去法院对企业法人进行公告送达的环节，大大缩短了诉讼程序。 　　（二） 　　又到律师年检注册了，算来自己也执业两年了，办了一些民商案子，有了些做律师的感觉和体会。其中感触最多的就是法律事实不等于生活事实。 　　所谓法律事实，我将其定义为经过法院审理，通过举证质证等诉讼程序而最终被法院所认定的事实，也可以理解为法院生效的裁判文书中记载的事实。法律事实是法院裁判所依据的事实。所谓生活事实就是历史事实，也就是事实真相。之所以说法律事实不等于生活事实，是因为当事人认为只要在生活事实中占理就会赢得诉讼，而法院是依据法律事实而不是生活事实来裁判的，生活事实过渡到法律事实的桥梁就是证据。而律师和法院都有义务拉近法律事实和生活事实之间的差距，因为只有让法律事实尽量的接近生活事实，才能使律师更好地维护委托人的合法权益，才能使法院尽可能地做到公正、维护法律的权威，才能最终使社会和谐。而缩小法律事实和生活事实之间差距的方法就是律师的调查取证工作和法院的调查取证工作。 　　作为律师，我已经尽量做了自己能做的，因为律师的调查取证权本来就十分有限，在这方面比委托人的权力强不了哪儿去。我想告诉大家的是，法院远远没有做好自己的调查取证工作。我所接触的法官普遍都懒得很，当事人和律师递交的调查取证申请往往被法官的一句“这不属于民事诉讼中法院调查取证的范围”就被当庭驳回了，而有时书记员竟然连这句都没有记入笔录。 　　举个例子大家就清楚法律事实和生活事实的区别以及法院的态度了。张三请他的9个同事，共10人到餐馆包间吃饭，饭后张三结帐，发票抬头是个人。事后因为其中一道海鲜没有做熟，导致张三和另外9个同事都患病，花去医药费若干。于是起诉到法院，我们权威的法院在认定事实时的思路是：根据谁主张谁举证的原则，张三你如何证明曾在该餐馆就餐，于是张三拿出了发票，法官又问张三的同事，同事们说是张三请客，发票只有一张在张三手里，我们手里没有发票。结果在餐馆方的质疑下，法院认定张三的同事不能证明自己在餐馆就餐。故事到这里还没有完，法官又问张三如何证明自己吃了海鲜，如何证明海鲜不卫生，张三无语，因为发票上没写菜名更没写菜的配料和做工工艺。此时，一张发票就成为了全部法律事实。而我要说的是：尊敬的法官大人呀！百姓下馆子吃饭不可能要求餐馆为每个人出具发票，抬头还必须写明身份证号和姓名，还要写明菜名，因为我们老百姓，包括餐馆都根本不是这么生活的！ 　　这就是法律事实和生活事实的差距，法院如果对这种现象没有认识或者处理不当，完全会出现黑白颠倒的判决。这不是耸人听闻，我就真实的遇到过。其实法院只要派法警到餐馆实地查看一下菜单，和服务员了解一下情况（如果餐馆入口或对面单位有监控器，调取一下就可以了），必要时可要求卫生部门或者餐饮协会协助一下工作，生活事实就可以变成法律事实。 　　我的结论是：百姓平时不可能按照法官认定证据的思路生活，就如同百姓不可能不生病一样；百姓也不是律师，就如同百姓不都是医生一样（何况医生和律师也会生病、打官司）。作为最后救济防线的法院，应该尊重生活现实，在律师无法取证时，主动、积极的调查取证，让法律事实尽量贴近生活事实。 上述餐馆的例子，我曾经在北京市一中院的二审中举过，目的是让法官不要将证明的标准设置得太苛刻，不要理想的认为只要坐在法官席上看看文件就可以断案，希望法院能主动走进百姓的生活中去实地调查取证，作出公正的判决。写到这里，我不免想到了一个词：潜规则。我希望法律规则能够早日取代潜规则。 　　（三） 　　对于律师应该如何与当事人沟通的问题，谈谈自己的体会。律师与当事人沟通分为两个阶段：接活和干活。 　　一、接活阶段，是指已经有当事人找到你，希望咨询案情以及了解如何聘请律师，此时双方尚未建立委托代理关系。律师的案源来之不易，多为口碑介绍，能有当事人找已属不易，应当珍惜。所以??律师此阶段与当事人沟通的主要目的应该是尽量留住当事人，促成签约，即接到案子收到钱。具体沟通技巧如下： 　　（一）如果当事人是打来电话咨询，建议律师在电话里与当事人沟通案情尽量简短，蜻蜓点水即可，要尽量约当事人面谈，而且一定要尽量约当事人来自己所里。因为如果当事人电话咨询后就无下文，律师不仅将失去宝贵的案源，而且自己毫无收获。而如