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试论学说作为国际私法渊源之探讨 [论文摘要]在当今国际社会中，各个国家和地区对于学说能否作为国际私法渊源的问题在立法与司法实践中的分歧较大。判例法国家承认学说是国际私法的渊源之一没有很大疑问，而大部分成文法国家对此却持否认态度。但无论是从国际私法产生和发展的基础、各个国家和地区的立法和司法实践来看，还是从国际私法的调整对象和学科特点以及学说在国际商事仲裁领域的广泛应用来分析，学说都有作为国际私法渊源的可能性与必要性。 　　[论文关键词]学说 国际私法 渊源 一、法律渊源及学说的含义 英国法学家戴维·M·沃克在其《牛津法律大词典》中，将法律渊源的涵义作如下解读：“一是指法的历史渊源，即引起特定法律原则和规则产生的过去的行为和事件；二是指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理论原则和哲学原则；三是指法律的形式渊源；四是指法律的文件渊源，也就是对法律规则作出权威性说明的文件，人们从中找到对法律的权威性阐述；五是文字渊源，也就是法律文献，人们可以从中找到关于法律的非权威性解说，这类渊源包括以实质渊源为基础，但无权威性的百科全书、专题论文、教科书等。”也有学者认为，“法律的渊源，或简称为法源，具有两个方面的含义：其一是指法律所体现的立法者的意志，也就是说，法律在实质上究竟是什么人的什么意志的体现，这即所谓法律的实质渊源；其二是指法律规范所表现和存在的形式，也就是说法律在形式上是如何表现出来的，这即所谓法律的形式渊源”。可见学者们对“法律渊源”一词的见解并无定论，但学界主流观点认为法律的渊源就是法律规范的表现形式。 　　何为学说？王泽鉴认为：“学者关于成文法的解释、习惯法的认知、法理的探求等所表示的见解，是为学说。”学说，或称法理，即是指学者基于立法和司法实践对法律的概念、规则和制度所作的阐释或提出的观点、理论及主张。 二、学说在国际私法渊源中的现状 提及国际私法的渊源，国内立法、司法判例、国际条约、国际惯例是毫无争议的，然而各国立法和学者对于学说能否作为国际私法的渊源、成为处??涉外民商事关系以及涉外民商事法律关系的法律依据问题却分歧甚大。 　　（一）学说作为国际私法渊源在各国立法中的现状 　　各国立法对学说能否作为国际私法渊源的问题，主要存在两种截然不同的情况。以泰国为代表的极少数国家和地区在其立法中明确规定学说是国际私法的渊源，例如现行的《泰国国际私法》第3条规定：“本法及其他泰国法所未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理。”然而，除了这些极少数国家和地区在立法中明确规定学说是国际私法的渊源之外，绝大多数国家和地区基于本国的法律及其历史文化传统等因素的考虑，并未在立法中明确规定学说是国际私法的渊源。 　　（二）学说作为国际私法渊源在各国学说中的现状 　　各国学者对学说能否作为国际私法渊源的态度极不一致，西方一些学者认为，学说应该是法（包括国际私法）的渊源。理由是：无论成文法如何完备、发达和详尽，无论如何强调编制成文法的重要性，成文法都不可能把错综复杂、千变万化的社会关系毫无遗漏地加以规定，学说正好可以弥补法律规范的空隙和不足。如法国著名的比较法学家勒内·达维德就认为，“对于法具有更广泛的、在我们看来更真实的看法的人认为学说像过去一样，今天仍然是极重要的、极有生命力的法源。这个作用不仅表现在学说创造了立法者将要使用的法的词汇与概念这个事实上，它还更明显地表现在下列事实上，即学说确立了发现法、解释法律的各种方法。”“由于国际私法仍是一个正在发展的法律部门，许多制度和规则尚未定型、成熟……正是基于这一原因，一些国家和地区的立法把一般法理或国际私法原理列为国际私法的渊源，以弥补成文立法之不足。”在德国的司法实践中，其法院在判决中也经常引用权威法学家的学说来作为判决理由。 　　“在以判例法为主的普通法系国家，由于其法律生成的传统不同，学说的国际私法渊源地位是非常确定的。即无论是学者的主张还是司法实践都承认学说是国际私法的渊源。”这些国家的法院，以学说为根据，充分行使法官的自由裁量权，法官在判决中援引权威学者的学说作为判决的依据是司空见惯的事。 　　我国作为大陆法系国家，在现行立法中不承认学说是法的渊源，自然也不承认学说是我国国际私法的渊源，在司法实践中法院判决也很少引用学者学说。对此，我国学者中也有持反对态度的代表。例如，我国著名的国际法学家周鲠生教授就曾在其所著的《国际法》一书中提出：学说是“国际法的历史渊源”。国际法学家王铁崖教授将学说和判例并列，并认为学说“可以说是国际法的补充渊源”。由此看来，我国学界对学说能否作为我国国际私法渊源也没有一个定论。 　　三、学说作为国际私法渊源的可能性和必要性 1.从国际私法产生和发展的基础来看，学说可以也能够作为国际私法的渊源。众所周知，成文的国际私法始于18世纪下半叶，而18世纪以