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　　限制被告取证还是明确证据能力的论文 关键词:行政诉讼/证据能力/证明力 　　内容提要:《行政诉讼法》关于被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据的规定，来源于行政程序中先取证后裁决的原则。《行政诉讼法》颁布以后，该原则得到了充分的阐释，对于行政机关树立程序意识和证据意识，发挥了非常积极的作用。但这一规定本身有不合诉讼法与行政法基本原理之处，应当进行修改。修改后的《行政诉讼法》应当删除现行法中关于限制被告取证的规定，亦无必要涉及代理人以及其他问题，只规定行政机关在作出行政行为以后所收集的证据，不得作为证明被诉行政行为合法的依据即可。 　　《行政诉讼法》中限制被告收集证据是一项极具特色的规定，有其存在的理由并发挥过重要作用，但这一规定本身有不合诉讼法与行政法基本原理之处，应当进行修改。 　　一 　　《行政诉讼法》第33条规定“：在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”这是行政诉讼法对被告在行政诉讼过程中收集证据的一种限制性规定，这一规定主要是基于行政程序的规定，并体现证据合法性要求。 　　行政诉讼以被诉行政行为的合法性为审理对象。依照行政诉讼法的规定，合法的行政行为是由有权的行政机关在其职权范围内所作出的证据充分、适用法律法规正确、符合法定程序的行为。而这三方面的条件是在具体行政行为作出之时就应该具备的。就事实依据而言，行政机关在作出具体行政行为时就应经过充分调查、全面收集，而不能在具体行政行为已经作出以后再来收集。这个过程在行政程序中被表述为“先取证，后裁决”的原则。.cOm此原则至少包含这样几个层面的意思：第一，行政机关应当先进行调查和收集证据的工作，之后才能根据事实和法律作出行政行为；第二，作出行政行为时，必须有充分的事实和法律依据，不能主观臆断，凭空想象；第三，先作出具体行政行为，再去找事实和法律依据来证明自己所作的行政行为正确、合法，就违反了法定程序，因而本身也是违法的。这样，一旦案件进入诉讼阶段，行政程序上的这一要求仍然具有效力。在诉讼过程中，被告应当11对其所作出的具体行政行为的合法性承担举证责任，并且只能在原有证据材料的基础上，即在原来作出具体行政行为时已经掌握的证据材料的基础上，提出证明自己具体行政行为正确、合法的依据，而不得重新去收集证据，来证明早已作出的具体行政行为的正确、合法。因此，如果被告在诉讼过程中向原告和证人等收集证据，就违反了“先取证后裁决”的原则，该证据材料因不具有合法性这一证据属性，而不具有证据的作用。 　　可以说，“先取证后裁决”的行政程序原则决定了行政诉讼中关于被诉行政行为合法的证据体系是一个先于诉讼存在的稳定的系统。正是由于这个原因，行政诉讼中举证责任与举证时限的要求主要是针对被告，就有了存在的内在机理。也基于此，在诉讼过程中，被告只能就这个系统内的证据材料进行举证。对此，英美法上有案卷外证据排除规则，[1]我国目前虽未在有关法律中作出普遍规定，但在最高人民法院关于审理反倾销反补贴案件的两个司法解释中做出了明确具体规定。我国《行政处罚法》在多处有对行政机关制作笔录的要求。行政诉讼法关于被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据的规定，来源于行政程序中先取证后裁决的原则，也得到学者和法官的普遍认同。行政诉讼法颁布以后，行政程序法上先取证后裁决的原则亦由此得到了充分的阐释。这一规定对于促使行政机关在行政程序中树立程序意识和证据意识，发挥了非常积极的作用。 　　但是，对这一规定的理解基本上都限于并着重于被告“不得自行”和“取证”两个要素上。由于行政诉讼法条文本身规定得不甚明确，还有论著进一步讨论了相关问题，如被告“不得自行”收集证据，是否可以会同法院一起收集证据？被告不得向原告和证人收集证据，是否可以向其他的证人收集证据？被告不得收集证据，被告的代理人是否可以收集证据？[2]对此，最高人民法院的几个司法解释也有所回应，如最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第28条规定“：根据行政诉讼法的规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据，作为被告的诉讼代理人的律师，同样不得自行向原告和证人收集证据。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称《行政诉讼证据规定》）第3条规定“：根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告和证人收集证据。”这些司法解释都对被告的代理人能否调查收集证据作出了规定。 　　同时，在《行政诉讼法》修改的讨论中，对第33条的研究似乎也没有超出前述理解和研究范围。比如具有较大影响的，获得国家社科基金项目支持的“司法改革与行政诉讼制度的完善”课题组经过几年大量艰苦的工作，提出的行政诉讼法修改建议稿，依然保留了此条规定，同时也有意