解除合同的风险分析和应对措施.docVIP

解除、终止劳动合同的风险分析及应对措施 《劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二） 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 【风险分析】 1、在用人单位确实需要解除劳动合同时，上述两种解除方式经济成本相同：提前30日以书面形式通知的，劳动合同30日届满后解除，这30日内用人单位仍需支付工资，和额外支付一个月工资成本一样。但二者风险不同：第一种方式下，30日可发生很多事情，劳动者在这30日内仍存在工伤、患病、怀孕、意外伤害的风险，有这些情形之一的，用人单位将不能解除劳动合同。第二种方式下，用人单位支付了一个月工资后可立即解除劳动合同，解除后不会再产生用工风险。 2、在解除劳动合同时需遵循其程序，比如不能胜任工作的，不能直接解除，需先培训或调岗，仍不能胜任工作的才可解除，违反该程序的，将承担违法解除劳动合同的风险，支付二倍经济补偿金。 【 HYPERLINK / 应对策略】 1、想办法由员工主动提出辞职（书面的辞职报告），并双方协商一致解除劳动合同，那么用人单位也无需支付经济补偿金（最佳选择）。 2、要翻看该员工在公司的历史记录，是否存在违纪行为，多次的处理行为是否已经构成企业规章制度中的严重违法劳动纪律行为，如果已经构成的，那么直接可以依法随时通知与其解除劳动合同，而无需支付经济补偿金。 另外需要指出的是，实践中经常涉及到双方均违约并且都可以随时解除劳动合同的情况，如用人单位未给员工缴纳社保，而该员工持续旷工或者严重违纪，而双方的争议发生已在眉睫，那么此时看谁能够更快占有先机，先提出解除劳动合同将直接决定了用人单位是否???要支付经济补偿金了，即如果用人单位抢先一步向员工作出严重违纪的辞退通知的，那么就无需支付经济补偿金；而相反如果员工抢先一步以未缴纳社保而提出解除劳动合同的，用人单位就得支付经济补偿金。 3、选择额外支付一个月工资解除比提前30日以书面形式通知再解除风险小得多。 4、避免违法解除风险，医疗期满后不能从事原工作，应先另行安排工作；不能胜任工作的，需先培训或调岗；客观情况发生重大变化的，需先变更。比如：如员工患病或者非因工负伤的，医疗期满不能从事原工作，另行安排的也不行的，在履行法定义务，且没有第42条情形的才可以解除。在员工不能胜任工作的，经过调岗或者培训的，仍然不能从事的，才可以解除，关于本情形，如果用人单位不打算留此人的，可以选择调岗，使其仍然不能从事而辞退。 5、解除或者终止劳动合同的，应及时制作相应文书有效送达对方。相应的文书是证明用人单位与劳动者之间劳动合同的不同的解除方式，从而能够证明用人单位是否需要支付经济补偿金的依据，是处理劳动争议的证据。如：用人单位以劳动者严重违反劳动纪律而单方解除劳动合同的，则可以制作相应的辞退通知书，那么就可以证明用人单位不需要支付经济补偿金；双方协商解除的解除协议书，此时协议书里一定要明确谁先提出协商解除的，这直接可以证明用人单位是否需要支付经济补偿金，如果是劳动者先提出的，则用人单位不需要支付经济补偿金。 6、需要支付经济补偿金的，应及时支付，免得缠上官司而加倍赔偿，得不偿失。 附：《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同协议书》、《解除劳动合同证明书》、《终止劳动合同证明书》 解除劳动合同通知书 （适用员工违法解除，不支付经济补偿金，但注意收集证据） 员工： 你在本单位工作期间，因（ ） A 在试用期间被证明不符合录用条件。 B 严重违反本单位的规章制度。 C 严重失职，营私舞弊，给本单位造成重大损害。 D 同时与其他用人单位建立劳动关系，已对完成本单位的工作任务造成严重影响。 E 同时与其他用人单位建立劳动关系，经本单位提出，你拒不改正。 F 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使本单位在违背真实意思的情况下与你订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效。 G 被依法追究刑事责任。 鉴于上述情形，本单位决定，解除与你的劳动关系。 希你接到本通知后立即与本单位办理工作交接手续。 特此通知 用人单位： 年 月 日 ……………………骑…… 缝…… 章……………………………… 回 执 本人已收到你单位出具的《解除劳动合同通知书》。 签收人： 年 月