我国现行行政诉讼调解制度之检讨与重构.docVIP

　　我国现行行政诉讼调解制度之检讨与重构 诉讼调解，是指在诉讼过程中双方（或多方）当事人在法院的主持和协调下，自愿平等协商，从而解决纠纷的活动。行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为 内容 进行协商，形成合意，从而终结诉讼的活动。在我国现行的诉讼制度中，调解最常用于民事诉讼，并且是民事审判的一大原则，而在公法诉讼中却被限制使用。按照我国 法律 规定，行政诉讼除了赔偿诉讼之外，原则上不适用调解，而赔偿诉讼也只是“可以”适用调解。这种“行政案件不适用调解”的原则也已成为了我国行政诉讼的一项制度。　　但是，在现实的行政审判中，却存在着大量通过法院协调结案的案件，这类案件以原告撤诉的方式出现，并且早已形成了一种法官和当事人心照不宣的，被 社会 所默许的行政诉讼“准调解”机制。 　　一、我国行政诉讼调解制度的现状。 　　我国自《行政诉讼法》实施以来，行政诉讼中的撤诉率一直高居不下。据统计，1995年至2002年，全国行政诉讼中的撤诉率均高于30%.[①]在这些撤诉案件中，大量是由法院出面“动员”或“劝说”，在被告行政机关与原告“协商互让”基础上，或由被告改变原具体行政行为，原告申请撤诉获人民法院准许结案。为了规避行政诉讼法不适用调解的规定，法院内部通常称之为“协调”。这就造成了这样一种局面，一面是立法在义正严词地禁止调解，一面却是司法实践中法官的“明知故犯”。 　　二、造成我国行政诉讼调解制度现状的原因。 　　实践中存在调解的具体原因可 分析 如下：第一、司法权弱于行政权，司法地方化、行政化现象严重。法官不敢下判，行政机关不愿败诉，原告不敢与行政机关对簿公堂。第二、调解一直是人民法院处理民商事纠纷案件的有效途径，它是我国司法实践中形成的优良传统。由于我国《行政诉讼法》脱胎于《民事诉讼法》，各级法院在探索行政审判改革方式时，可能较多地试行了这一方式。第三、我国行政赔偿诉讼肯定了可以适用调解，实践中可能推动了调解在适用中的拓展和各方对采纳调解更多的接受。 　　三、改革我国行政诉讼调解制度的必要性和可行性。 　　（一）我国行政诉讼引入调解机制的障碍。 　　1、 理论 障碍——传统理论对行政诉讼中引入调解机制的制约。我国在制订《行政诉讼法》之初之所以将调解划入禁区，主要存在以下几点理由。 　　（1）公权力不可处分。 　　传统理论认为，行政权是国家权力，行政机关只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力。“行政机关的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。”[②]正是基于这种观点，人们认为调解是行政机关对国家权力进行交易和出让。 　　（2）公共利益不可出让。 　　由于行政权的行使往往涉及到公共利益，所以许多人认为如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、社会利益被出卖，出让公权必然损害公共利益。 　　（3）行政审判的任务。 　　认为人民法院审理行政案件的任务，是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法，合法者予以维护，不合法者予以撤销，判断合法与否的唯一标准是法律，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地。因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决。 　　2、现实障碍——法律法规的规定，导致了我国行政诉讼立法与行政审判实践的矛盾。我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”正是这种立法上的明确规定，使得我国法院行政审判人员对于“调解”二字显得讳莫如深。 　　（二）对行政诉讼引入调解机制所存在的障碍的反思。 　　1、公权力是否绝对不允许处分？公权力由于往往涉及到国家利益、社会利益，从这个角度上说，确实不应当被随意处分，但以公权力“神圣不可侵犯”为由，认为其绝对不容许处分，未免过于刚性地、抽象化地理解公权力尤其是 现代 行政权了。 　　2、处分行政权是否与依法行政相矛盾？在现代行政国家中，处分权并不就是自由裁量权，但后者确实是前者的重要表现形式之一。自由裁量权并不必然等于肆意专横与反复无常。因此，行政机关行使处分权并不与依法行政相矛盾。 　　3、立法的 时代 局限性。无疑，行政案件不适用调解结案的规定，体现了立法初衷对“民告官”案中处于弱势的原告方的关怀及对法院职能的期待，但世易时移，立法上的种种局限也在逐渐暴露。行政权作为一种国家行政机关执行、适用法律的活动，无论是在行政执法还是在行政诉讼过程中，行政机关均享有行为自主权。通过双方协商与沟通达成的合意效果不见得比法院的判决效果差。 　　（三）我国行政诉讼引入调解机制的基础。 　　1、理论基础。 　　（1）我国相关法律法规中对行政争议的一些“准调解”机制