抵押制度的现实法律救济.docVIP

　　抵押制度的现实法律救济 　　抵押是债权人以在他人物上设置抵押权保证自己债权得以实现的一种担保方式。在这种方式下，如果债务人到期不能履行债务，债权人可以拍卖特定物，用所得价款优先受偿。因抵押具有安全性、可靠性的特点，所以，近年来，在我国应用的十分广泛。但目前，它存在一定的弊端。 　　一、抵押物的转移占有问题 　　抵押不以转移占有为特征，在物上设立抵押权后，不影响债务人占有、使用和经营管理，债务人为谋取利益，会竭尽全力甚至过度使用抵押物，这就出现一个如何保护抵押物使之价值不会贬值的问题。我国《担保法》规定，抵押人的行为足以使抵押物价值减少时，抵押权人有权要求停止其行为。同时还规定，抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。但在现实情况下，常常出现抵押人继续其危害行为，或即使停止了危害行为，也无法恢复抵押物的价值，更无力提供与减少的价值相当的担保，这就造成抵押物贬值的事实，使抵押债权难以救济。 　　有学者建议，实现这方面的权利救济可借鉴美国的信托担保制度，所谓信托担保制度，是以担保债权实现为目的而设立的信托担保公司接收债务人对抵押物的转移受托，当债务人不履行债务时，受托人即信托担保公司有权将信托的财产处理掉，所得价款交给债权人，以实现债权。信托担保制度在商品经济交往中起着保证债权实现、维护交易安全的作用，其以担保方式的集合性、适用范围的广泛性、解决争议的非诉性深受债权人欢迎，同时也有利于解决“执行难”这一老大难问题，值得我国借鉴。 　　二、抵押公示的冲突 　　我国的抵押公示手段与世界各国通行的方法不一，造成法律规定的抵押权公示不协调，无法有效防范抵押人不遵守诚实信用原则的行为。如《担保法》第42条以列举的方式规定了一些设定抵押权必须采取登记方式的物，如：房屋、土地使用权、车辆船舶等，“抵押合同自登记之日起生效”，即：登记成立主义。第43条规定，当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起???效，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。即：登记对抗主义。但这两种抵押权公示方式，目前还不能完全达到保护交易安全的目的。具体体现在：（1）《担保法》公布实施后，相关的机构设置和配套的工作制度尚未建立，有债权、债务人办理登记却无处可登的情况；（2）由于我国特殊的土地所有权制度，土地所有权属于国家，不能被抵押，只有土地使用权才能被抵押，对于设定抵押权后的房地产关系，目前实行的是土地管理与房地产管理相分离的管理格局，以房地产、厂房等建筑物抵押的，到县级以上地方人民政府规定的部门登记，以无地上物的土地使用权抵押的，到土地管理部门登记，但《担保法》第36条作了如此规定，以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占有范围内的土地使用权同时抵押，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押的该国有土地上的房屋同时抵押；乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。有时造成一个抵押合同须到两个部门登记，而未经分别登记的，抵押效力是不是发生，法院有时也会束手无策。（3）抵押费用由谁负担没有明文规定，有时大量抵押合同因未办理登记而导致无效。如果抵押物转移仅以登记为要件，交易中，人们往往不会到《担保法》指定的抵押物所在地的工商部门去查询该物是否已经登记，而工商部门也没有开展此项业务，因为这既不符合交易习惯，又不是法律要求，当事人并没有注意的义务，那么，在第三人没有任何过错的情况下，承担交易物是否抵押的责任有失公平。 　　如何解决上述问题，首先要弄明白，登记公示到底是抵押权的成立要件还是对抗要件。公示为抵押权的成立要件是指当事人之间既需要有抵押权设定的合意即抵押合同，又需要将抵押权的事实予以登记，否则设定抵押权的行为无效。公示为对抗要件是指抵押权设定的约定，不但能发生债权关系，同时能发生抵押权设定的效果，只是为防第三人受不测损害，为保障交易安全，才规定非经公示不得对抗第三人。也就是说，公示只有对抗第三人时才发生作用。从我国《担保法》第42条、43条可以看出，我国抵押权的设定采用的是登记要件主义，不登记不生效，但这又与第54条矛盾，该条规定，未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押究竟以什么公示方式才符合公示目的，笔者认为，应从有利于双方当事人的经济活动，充分尊重当事人的意愿考虑，起码这种公示应为大家所共知，符合交易习惯，并有明确的法律规定。既然我国的动产抵押制度是在吸收、借鉴发达国家和地区的立法经验基础上创设的，从维护交易安全考虑，抵押物的公示制度就应与世界各国通行的法则相一致，即采取书面成立，登记对抗主义。 　　三、自行约定抵押期间的效力问题 　　在借贷业务中，有时会遇到当事人自行约定抵押期间的情况，对此效力如何认定，《担保法》没有明确规