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市民社会驱动：中国法治发展模式的选择 　　「摘要」国家与社会的二元化，成为中国法治发展理论的理论起点。建构型的法治发展模式以国家为本位，将法治作为一种治国理论，必然会导致一种管理型的法治模式；进化型的法治发展模式，主张以社会为本位，建立保权型的法治模式。中国法治化现实语境的复杂化和特殊性，使中国的法治发展陷入困境。自治型的市民社会的缺失是中国法治化进程中困境的症结所在。在中国法治化进程中，我们必须以中国市民社会的建构作为法治的前提，以市民社会的建构驱动中国的法治化进程，运用法律维护市民社会的自律、自治与独立，明确国家权力行使的根据、范围、界限和程序，将实现市民社会的自治作为中国法治发展的目标取向。转贴于论文联盟 的实践，利用本土资源，重视社会生活中形成的习惯、惯例、传统。在中国社会实际上存在着两种运作机制，一是由国家或法律确认的维持体现新价值的法理机制；二是由宗族和村落维持的体现旧价值的礼俗机制或称“民间法”。法理机制具有规范条理清楚，适用范围广，外在强制力强的特点，是一种带有“公”的性质的深层规范，采用的是一种压制型方式，而宗族制度更多的是靠相关主体对该规范的普遍认可，靠情感良心的心理认同和价值利益取向的共同性及社会舆论来维持，属于一种“私”的潜层规范，采用的是一种补救型、自治型的方式。民间法中不排除具有符合现代法治精神的要素，因此，从中国本土资源中挖掘法治资源，利用中国的习惯和惯例，也可达到法律可预期性的效果，并降低法律执行的成本。但是中国社会的传统使这种法治发展模式陷入困境，中国社会具有以家族本位而非个人本位，隆礼重法，重农抑商，任公而不任私的传统。这使中国社会中法治化的本土资源极为有限，本土资源是否符合现代法治精神值得探讨。实际上中国社会是以“儒教理性主义”为观念主导的社会，“韦伯认为，儒教理性主义体现了一种与近代理性法律截然相反的价值取向，亦即强调适应现世而淡化对现世的理性改造，注重宗法秩序而忽视个体自由，注重实质公道而排斥形式法原则，”「7」中国社会中的儒教伦理实际上中国法治化进程中的观念障碍，由此观念衍生进化的法治必然与现代法治精神相悖。宗族作为一种落后的社会力量，其势力的恶性膨胀会导致对国家公权和个人私权的侵害，法治化进程中，对宗族的利用的范围和力度势必是有限的。我国市场经济中的关系网本位，使中国市场资源的配置往往依靠于庞大复杂的社会关系网，使中国的市场经济处于一种“熟人社会”的模式，使市场原则不能有效的发挥，反映市场经济规律并协调或者规制市场行为的法律得以规避。这些因素把中国的法治化放逐为一个缓慢的进化历程，同时也会造成中国传统社会中的落后因素的膨胀，成为中国法制现代化的障碍。转贴于论文联盟 为实现社会的法治化创造了条件。企业真正成为自主经营、自负盈亏、不依附于国家的独立的市场主体；行业组织和各种形式的社会组织的充分发达和高度自治；社区成为居民民主管理的基础单位。第三，市民社会内部发展起来的契约性规则、自治能力和利益格局是社会稳定的保险机制和控制机制。这为中国的法治发展创造了良好的外部环境，避免了因法制改革而引起的社会动荡。转贴于论文联盟 1