二十世纪的中国刑法学（中）——反思与展望.docVIP

　　二十世纪的中国刑法学（中）——反思与展望 　　历史是一面镜子。回顾过去，反思历史，可以使我们从中总结经验教训，并以史为鉴，立足现实，更好地开拓未来。反思迂回曲折、跌宕起伏、经历种种挫折和磨难、也取得巨大成就的二十世纪中国刑法学，前瞻充满希望和挑战的二十一世纪，我们认为，中国刑法学应当着重解决好以下四方面的问题，从而为二十一世纪中国刑法学的真正科学化、规范化和现代化奠定基础。罪刑法定原则基础上，刑法还应当具有防止司法者滥用国家刑罚权而非法侵犯被指控为犯罪的公民的权益的作用，这就是刑法的保障机能。司法者只能对符合法定犯罪构成要件的违法的有责的危害行为进行法律评价，并据以定罪量刑，同时保障遵纪守法的公民生命、自由、财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲，刑法应当是“善良公民的大宪章”。即便是对确认有罪的人也只能根据犯罪的事实和情节判处刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪人适用法外刑，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。在此意义上讲，刑法又应当是“犯罪人的大宪章”。正是在此意义上，李斯特说：“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律制度，也不是在保护集体，而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证，对他们的惩罚只是当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦的侵害。我早就指出过，刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在，我可以说，刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。”（注：转引自（日）庄子邦雄：《刑罚制度的基础理论》，载《国外法学》1979年第4期。 ）现代刑法典的这种维护秩序和保障自由的价值平衡体现了刑法的最高价值-实现社会正义。司法者根据刑法的规定对犯罪人定罪量刑，代表的是维护社会秩序的价值要求，对司法者行使国家刑罚权进行限制以防犯罪人人权受非法侵犯，代表的是保障自由的价值要求，两者的平衡恰恰是社会正义的根本保证。）社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。其中，社会危害性被认为是犯罪的本质属性，刑事违法性是犯罪的法律特征，应受刑罚惩罚性是犯罪的法律后果。社会危害性决定刑事违法性，刑事违法性仅仅是社会危害性的法律形式体现。按照这一刑法理论，判断一个行为是不是犯罪，应当从实质上分析行为是否具有社会危害性。既然社会危害性是本质，对法律规范的违反是形式，本质当然可以决定甚或超越形式。如果行为没有社会危害性，即使行为触犯了刑法规范，也不应以犯罪论处。反之，如果行为具有社会危害性，即使行为在刑法上没有明文规定，也可以比照刑法有关条文类推处理。但是，作为一个事实属性的社会危害性并不具有基本的规范质量，没有一个确定的具有可操作性的认定标准。以致在司法实践中，司法者如果要用刑罚惩罚一个行为，社会危害性说就可以为其提供超越法律规范的根据。这样的犯罪定义和犯罪本质观允许对犯罪进行超规范的“本质”解释的结果，实际上就是通过其“犯罪本质”的外衣，为突破罪刑法定原则进行法外定罪处刑，提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据。（注：参见：李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，自序“我们这个时代的人与刑法理论”。）可以说正是这一理论为类推制度和类推解释的存在提供了基础，在实践中对贯彻罪刑法定原则、实行依法治国具有直接的反制作用。，我们将在本文的第四部分具体展开论述。）的要求，作为事实概念的犯罪（事实犯罪）和作为法律概念的犯罪（法定犯罪）都应当成为中国刑法学的研究对象，但从刑法学学科内部职能分工的角度来看，作为事实概念的犯罪和作为法律概念的犯罪应当分别成为刑事立法学和刑法规范解释学的研究对象。作为事实概念的犯罪特别是行为的社会危害性的判断，不应当是刑法规范解释学研究的对象，而应当是刑事立法学关注的问题。刑事立法学研究作为事实概念的犯罪的主要任务在于，揭示行为的社会政治属性即社会危害性，并据此表明国家对行为的正式的否定评价和责难、谴责；而刑法规范解释学研究作为法律概念的犯罪的主要任务，就是确定行为是否触犯禁止性刑法规范的禁令或命令性规范的要求，表现在刑法的形式规定上，就是要确定行为是否符合法定犯罪构成。在刑法规范解释学中，刑法适用解释论者不应当、也没有必要再对行为本身的社会危害性作出有无或者轻重的判断，因为立法者已经通过立法程序完成了对犯罪的社会政治评价，解释者的唯一的使命只在于确定具体的行为是否符合法定的犯罪构成要件。这样，明确犯罪的事实概念和法律概念之别，确定刑法学从不同视角研究犯罪的内部学科分工，我们就能够撩开笼罩在犯罪现象表面的层层面纱，科学地把握住犯罪的本质，以此为基础正确地展开对犯罪和刑罚问题的理论研究。的刑事政策体系和刑罚制度。最近十多年来，国家决策机关正确地提出了“