国家法律与社会“活法”的冲突法理学分析.docVIP

　　国家法律与社会“活法”的冲突法理学分析 国家法律与社会活法的冲突法理学分析 　　一、现行法律规范与儒家活法的冲突 　　1840年鸦片战争后，古老的中国一步步丧失了独立的主权和领土完整，内外交困的情形下，传统的中华法系以不足以解决现实问题从而逐步走向解体。西方的逐渐强大深深刺痛着脆弱中国的神经，致使在一段时间内，中国知识分子普遍对西方文明高看一眼并试图摆脱落后的儒家文化的束缚。然而无论是清政府短时间内颁布大量法律和单行法规，还是新文化运动对儒家文化进行全面、猛烈的抨击，亦或新中国成立后再一次大张旗鼓地打倒孔家店，都没能使儒家文化退出历史舞台。这一现象意味着对本土文化反对的越是强烈，就越体现了中国人接受外来文明时在心理上存在巨大障碍。因为那些属于民众法而不仅仅是法学家法的旧法依然生存于现代制定法的单薄的表层之下，它支配着民众的行为和法意识。[1]尽管我国社会主义法制体系已逐步建成，可是儒家活法由传统儒家所倡导并内化为人们所广泛践行的柔性社会规范及其构造的事实与秩序[2]依然在我国司法实践及人们日常解决纠纷中发挥着重要作用。现代法律规范和儒家活法构成了调解我国社会纠纷的双重机制，但作为不同文化土壤所培育出的社会纠纷解决模式，两者在实际运行中并非相辅相成，而是处于相互竞争状态。法律规范和儒家活法的冲突主要体现在： 　　（一）法律信仰与的人治依赖冲突 　　西方国家由于宗教传统和人文理性的双重支持，形成了公民对法律的普遍信仰。法律全面保护公民各项权利、限制政府权力，引导着社会生活方式，构建出了一种良性的社会秩序。我国尽管从清末引进西方现代法治理念至今已有一百余年的时间，可是人们却仍未建立起对法律的信仰，纠纷中倾向于选择人治的解决方式的现象仍普遍存在。一方面，从我国传统社会的民众心态来看，人们通常认为博得了掌权者的同情和认可，就可以胜券在握。我国自古行政与司法合一，而政治权力是万能的，掌握了政治权力的官僚，被称作父母官，社会生活中的各种事务，无所不管。[3]行本文由.L.收集整理政长官手中的权力作为凌驾于一切约束之上的力量，可因其个人的是非判断标准而左右事情结果，所以人们一旦蒙受了不能容忍的冤屈，就会向他们的父母官喊冤、寻求救助。另一方面，从司法实践来看，我国行政权缺乏对司法权的尊重，行政权过多干涉了司法权的独立运作，而干涉的原因往往又产生于某个领导或几个领导对事件的看法、态度，甚至存在行政机关发函、批条指导司法的现象，行政机关这种做法无疑向人们传达出行政权事实上高于司法权的信息。因此当纠纷产生，当事人自然希望通过获取行政人员的重视和同情进而以行政手段来解决问题，对人治的依赖也便有了产生和存在的空间。 　　（二）司法公正与差序格局的冲突 　　费孝通在《乡土中国》一书中首次提出差序格局这一概念，即从自己推出去的和自己发生社会关系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序。[4]在差序格局中，社会关系是逐渐从一个一个人推出去的，是私人联系的增加，社会范围是一根根私人联系所构成的网络，[5]这网络的每一个结附着一种道德要素，[6]而中国的道德和法律，都因之得看所施的对象和自己的关系而加以程度上的伸缩。[7]在差序格局的因人而异的道德要素要求下，人们对于可以被归入网络的人总是怀着偏袒和保护甚至是利益共享的心态，这种心态也直接导致了中国人情社会的形成，成为滋生人情干预司法、司法腐败的温床。面对这一现象，为使法官在行使司法审判权时免受人伦亲情的干扰从而作出公正判决，最高院出台了《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》；最高院和司法部联合发布了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》；地方制定的类似规范、做出的避免司法腐败的要求更是不计其数，但事实上这些规范和要求鲜能交出让公民满意的答案，人情干预司法的状况仍不能得到有效遏制。 　　（三）主张个人本位与忽视个人权利的冲突 　　西方社会对个人权利的重视最早体现在1628年的《权利请愿书》，之后个人权利与生俱来并不容侵犯的思想便在整个西方世界确立起来。相比之下，中国老话有国之本在家及积家而成国之说。在法制上，明认家为组织单位，中国所以至今被人目之为宗法社会者，亦即在此。[8]在这种由单个家庭构成宗族，又由宗族构成国家的传统模式中，个人权利自始至终都被湮没在家庭、宗族乃至社会利益之中。而就我国现今的法制状况来看，国家法律对个人权利的保障仍处于较低水平，人们对自身利益的重视程度和为维护个人权利所做的斗争仍远逊于西方社会，个人利益往往作为较小社会利益的牺牲品，得不到应有的尊重和保护。 　　二、冲突的表层原因儒家活法的竞争与干扰 　　【案例】山东省L县H村有一建材厂，由钱某从贾某手中转包而来，转包时正值贾某和卢某（建材厂上一任承包人）承包费纠纷的诉讼期间。在贾某和钱某建材厂交