刘浩论我国合同法的缺陷及克服路径剖析.doc

目录 引言 2 1.现代大陆法系合同法的发展趋势 2 1.1合同自由原则得以矫正和束缚 3 1.2诚实信用原则地位提升、功能增强 3 1.3合同相对性规则被突破 4 1.4鼓励交易作为合同法重要目标和基本原则的地位未变 4 1.5合同类型急剧扩张 5 2.我国《合同法》的主要缺陷 5 2.1没有对消费合同作出专门规定 6 2.2未确立情势变更原则 6 2.3未建立完善的合同相对性规则例外制度 7 2.4未对无民事行为能力人订立合同的效力作出明确规定 8 2.5典型合同类型过少 9 3.我国《合同法》缺陷的克服路径 9 3.1司法解释路径探索 10 3.2法律修正或修订路径探索 11 3.3制定民法典路径探索 11 参考文献 12 我国《合同法》的缺陷及克服路径 —以现代大陆法系合同法发展趋势为视角 刘 浩 【内容摘要】 从现代大陆法系合同法呈现出的五种发展趋势观之，我国《合同法》尚存在对消费合同没有专门规定、未确立情势变更原则、未建立完善的合同相对性规则例外制度、对无民事行为能力人订立合同的效力未作规定、典型合同种类过少等缺陷。尽管这些缺陷可通过制定司法解释、修正或修订法律、制定民法典三种途径完善，但若想全面、彻底地解决这些问题，唯有最后一种途径最具有可行性。 【关键字】 大陆法系 合同法 诚实信用 合同相对性 引言 我国现行《合同法》从制定方案至审议通过，历时5年半之久。从我国乃至世界合同法立法史上看，该法在立法精神、立法模式、立法技术、规范内容等方面都可圈可点。但是我们应清醒地认识到，若要使我国《合同法》矗立于世界优秀民事立法之林，我们还有很长的路要走。我们应运用各种方法、通过各种途径不断审视《合同法》，对其缺陷进行及时修补。而由于我国法律自近代以来主要师从大陆法系，在内容、形式、语言、风格等方面深受大陆法系的影响，因此，以现代大陆法系合同法发展趋势为视角，审视我国《合同法》之缺陷，不失为一良策。 1.现代大陆法系合同法的发展趋势 随着生产力的发展，大陆法系各国的市场经济不断深化、扩展，各国的合同法主要呈现出以下五种发展趋势： 1.1合同自由原则得以矫正和束缚 合同自由的法律思想发轫于罗马法。15世纪后，随着罗马法复兴运动和资本主义生产关系的迅速发展，资产阶级倡导的自由、民主、平等观念深入人心，合同自由的思想开始在世界范围内传播。但是，自19世纪末20世纪初资本主义由自由竞争阶段过渡到垄断阶段后，早期合同自由原则强调的“自由到不受任何干预”的理论缺陷所引发的恶果逐渐暴露出来。因此，随着凯恩斯国家干预理论的盛行，资本主义各国愈来愈强调对自《法国民法典》以来形成的合同自由极度扩张的态势进行调整，对合同自由原则予以矫正、束缚。可以说，“对合同自由的限制是20世纪以来合同法发展的一个重要趋向”。[1]调整措施主要包括：第一，通过公平原则和诚信原则矫正合同自由原则；第二，赋予法官一定的自由裁量权，以保护经济地位处于弱势一方的权益；第三，给予行政机关管理、监督特定合同的权力，以排除格式合同中的“霸王条款”；第四，授予消费者以强制缔约权，强化对消费者的保护。 1.2诚实信用原则地位提升、功能增强 诚实信用原则滥觞于罗马法的“诚信契约”与“一般恶意抗辩”。《法国民法典》中已有关于诚实信用的规定（第1134条），但受自由主义思潮的影响，该规定在很长一段时间内仅起着补充当事人约定不足的作用。19世纪末20世纪初，诚实信用原则先是被《德国民法典》提升为合同履行的基本原则（第242条），后又被《瑞士民法典》提升为整个民法的基本原则（第2条）。诚实信用原则之所以呈现出地位不断提高、作用不断增强的发展趋势，是因为现代以来，特别是二战结束后，社会经济快速发展，社会关系日益复杂，新案件层出不穷，各国为了应对司法裁判中的新情况、新问题，不得不赋予法官自由裁量权。而在合同法乃至整个民法领域，由于诚实信用原则具有法律规范和道德规范的双重属性，且内容高度概括抽象，往往被法官们作为行使自由裁量权的首选工具。由于法官们对诚实信用原则的高频使用，诚实信用原则的内涵和外延通过法官解释不断扩充，其功能和作用也不断增强。 1.3合同相对性规则被突破 合同相对性规则起源于罗马法，是合同规则和制度的奠基石。[2]20世纪以来，随着市场经济的发展，商业交易呈现出频繁性、多样性、关联性的特征，第三人介入合同的情形越来越多。若严守合同相对性规则，有时不能平衡各方利益，有碍合同正义、公平的实现。因此，在诚实信用原则的指导下，各国合同法逐渐开始突破合同相对性规则，主要表现在：第一，利他合同的出现。《法国民法典》第1121条已初步确立了利他合同规范，但相对粗糙