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2012 年第2 期 黑龙辽省就培管理干部哮院学报 No.2 2012 (总第 95 期) Joumal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law (Sum No.9S) 论外交保护中用尽当地救济的法律地位与规则性质 张磊 (华东政法大学国际法学院，上海 2αX42 ) 摘要:外交保护是国家保护海外公民最重要的手段之一。用尽当地救济是外交保护的前提条件。长期以来. 它一直被认为是国际习惯。随着国际争蜗解决方式的多样化以及保护人权呼声的高涨，一些学者开始质疑该规 则的国际习惯地位。但是这种质疑不具有合理性和可行性。在法律地位的基础上，国际社会对用尽当地救济的 规则性质始终莫衷一是。事实上，应当对侵害行为区分不同情况，分别判定用尽当地救济是程序法性质的，还是 实体法性质的。 关键词:外交保护;用尽当地放济;法律地位:规则性质:国际法委员会 中图分类号:D凹82 文献标志码:A 文章编号:IC嗣-7966(2012)02 -0123 -03 则的合理性。英国著名学者伊恩·布朗和IJ (Ian Brownlie) 曾说..总体上，这是一项其合理性得到了各种现实政策考 一、外交保护与用尽当地救济 虑，而非国际法衍生的任何逻辑必要性证明的规则。~[别的 确.在现实政策方面，受害人将他与所在国的争端在当地圈 外交保护是指当本国国民在国外的合法权益受到所在 内解决，在证据取得和判决执行等程序方面具有便利性，同 国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济办法仍得不到 时也给予所在国自我纠错的机会，减轻国际法庭或仲裁机 解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国 家行为[J 。它是国家保护海外国民最重要的国际法手段 构受理案件的负担，减少受害人所在国与国籍国之间的国 际纠纷jlc 然而，笔者却不能苟同布朗和l 教授对国际法 之一。 1995 年，联合国大会将外交保护列为当代国际法的 衍生的任何逻辑的全盘否定。用尽当地救济之所以属于 重大问题之一。联合国国际法委员会在丑剧年通过了《外 国际习惯，还因为它符合现代国际法重视国家主权的基本 交保护条款草案头随着改革开放的日益深入.我国公民赴 理念-一用尽当地救济在给予属地管辖权以优越地位的过 海外经商、投资、旅游和定居等日益频繁。同时.党的十七 程中体现了对国家主权的充分尊重。 大明确要求积极落实走出去战略.国家开始大规模鼓励 具有比较优势的各种所有制企业对外投资。因此，外交保 (二)关于法律地位的异议戍其理由 护对中国的言重要意义正在迅速显现。 用尽当地救济是否属于国际习惯历来存有争议。相关 作为国家实施外交保护的前提条件，国际法要求个人 争议也源自于两个方面: 第一，在现实政策方面，有学者提出:仲裁的实践已经 应当事先充分利用东道阔的当地救济，IlP 用尽当地救