有关债务承担所涉及的几个问题探析.docVIP

　　有关债务承担所涉及的几个问题探析 　　债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或者部分移转给第三人承担的法律事实。按照承担后原债务人是否免责为标准，债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再对所转移的债务承担责任；第三人成为新的债务人，对所承受的债务负责。与主债务有关的从债务，除专属于原债务人自身的以外，也随主债务移转给新债务人承担。并且，原债务人对债权人享有的抗辩权，也转移给了新债务人。而并存债务承担的效力则表现在，债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。第三人加入后，与债务人之间成立连带关系，对同一债务负连带责任。债权人可以请求债务人履行义务，也可以径直向第三人请求履行义务。 　　由于当事人能够通过实施债务承担行为满足各自的利益，所以，债务承担在实践中得到了广泛运用。同时又因为目前对债务承担仅在理论上研究得较多，现行法律规定得较少，仅在民法通则第九十一条和合同法第六十五条中作了规定，并且，民法通则第九十一条的主要内容已不符合当前的需要，从而导致实践中因债务承担而发生的纠纷也较多。鉴于此，为了促使在司法实践中能更好地处理有关纠纷，笔者对当事人订立债务承担协议所涉及的几个问题及债务承担与相关法律概念的区别进行了探析。 　　一、第三方意见对债务承担合同效力的影响 　　首先明确一点，当第三人就债务的移转与债权人或者债务人意思表示一致时，双方的行为就是一个合同，名为债务承担合同。从理论上讲，债务承担合同既可由债务人与第三人订立，也可由债权人与第三人订立，两种方式分别对应到免责的债务承担内容和并存的债务承担内容上，则体现出不同的法律效力。并且，实践中当事人订立的债务承担合同往往都具备合同生效的一般要件，如所要移转的债务属有效债务，具有可移转性，但在是否征得第三方（债权人或者债务人）的意见上却存在不同做法，由此也导致了对合同效力的不同认识。 　　（一）第三人与债务人之间的免责债务承担合同是否以“征得债权人同意”作为生效要件 　　对这一问题合同法第八十四条规定得较为明确：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。而且从内容上看，该项规定明显是针对免责债务承担情况的。换言之，债务人与第三人订立免责债务承担合同不仅要双方协商一致，具备合同生效的一般要件，同时还必须具备征得债权人同意这一特殊要件才能生效。另外，由于该条规定并未明确债务人和第三人应当以何种方式征得债权人的意见，所以他们既可以在签订合同的当时征得债权人意见，也可以在签订后征得债权人意见。事实上，实践中有很多债务承担合同，也都是通过先由债务人与第三人订立协议后再征求债权人意见而生效的。虽然如此，实践中对有关免责债务承担合同在征得债权人意见之前的效力问题，还是存有两种不同的观点，在此有必要进行辨析。 　　第一种观点认为，此类合同在征得债权人意见之前应属效力待定合同。理由是：债务承担合同是债务人与第三人协商一致的结果，只要不存在违法因素，即依法成立。由于合同法第八十四条对其生效规定了“须得到债权人同意”的特别要件，因此，在征得债权人的意见之前，只要不存在其他导致其无效或者可撤销的事由，就应属效力待定合同。 　　第二种观点认为，订立债务承担合同之前必须先征得债权人同意，否则即为无效合同。理由是，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效；违反法律、行政法规的强制性规定”。债务人在未征得债权人意见的情况下即与第三人签订债务转让合同，违反了合同法第八十四条的强制性规定，即“应当经债权人同意”，故应径行认定为无效合同，而不管债权人事后是否予以认可；而且，债务人与第三人在未征得债权人同意的情况下签订债务承担合同并按合同行事，客观上有时会导致事后债权人表达意见时处在一种不利的境地下进行，如债务人按合同已将有限财产交付给了第三人或者免除了第三人对其所负的债务，此时债权人如拒绝债务承担就意味着要负担提起债权保全的诉讼，故对债务人与第三人的前述债务承担行为应予以否定性法律评价。 　　笔者赞同第一种观点。理由有以下两点。 　　其一，如前所述，合同法第八十四条并未明确债权人应当以何种方式征得债权人的意见，这就意味着法律为方便当事人订立债务承担合同而赋予了当事人更大的选择权，既未限定债务人与第三人必须在征得债权人同意的情况下才能签订债务承担合同，也未明确债务人与第三人在未征得债权人意见的情况下签订的债务承担合同就一定是无效合同，第二种观点中关于“违反法律强制性规定”的理由实际上曲解了合同法第五十二条和第八十四条规定的内容。笔者认为，合同法第五十二条所规定的“有下列情形之一的，合同无效：违反法