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专家意见：不可忽略的证据类别 作者：康健忠 一、引人瞩目的案件 报载：2000年3月22日，北京市高级人民法院正式受理中国太阳神集团有限公司诉美国可口可乐公司广告歌曲侵权一案。[1]原告诉称，其企业形像歌曲《当太阳升起的时候》早已在广东省版权局登记注册且长期使用，多年来已为广大公众所熟知和喜爱，与太阳神企业已经融为一体，受著作权法的保护；而被告为宣传其“雪碧”产品，推出了广告歌曲《日出》，该歌曲在音乐主题、核心歌词和主要旋律等方面均与《当太阳升起的时候》有许多雷同之处，这是凭借“太阳神”以往所做的努力、利用公众对太阳神企业形像歌曲的熟悉和喜爱，不正当地推销“雪碧”饮料，淡化“太阳神”，误导消费者，属不正当竞争行为，且侵害了原告的著作权并损害了其企业形像。被告辩称：一、两首歌曲并不雷同；二、《日出》是由台湾丰华唱片有限公司制作的，可口可乐公司和它早有约定，即便有纠纷，也应由该唱片公司或广告公司负责。 本案涉及到广告歌曲的性质、权属和法律保护问题，在著作权纠纷案件中尚属新颖类型，也有许多法律问题上的难点，并且，由于双方当事人都是其国内乃至在世界上都颇为著名的大公司，生产的产品也都有为广大消费者所喜爱的优质饮料，所以，该案影响颇大。更为引人瞩目的是，该案是由北京市高级人民法院一审，如果判决后有当事人上诉，官司将打到共和国最高法院，所以，此案难免牵动人心，惹人关注。 本案可能将首先涉及到两个法律问题和一个事实问题。一、有关广告歌曲的纠纷，是否属于著作权法的调整范围？二、《日出》与《当太阳升起的时候》这两首广告歌曲是否存在雷同（或相似、类同；或更甚之，仿写、摹仿；等等）？或换言之，歌曲《日出》是否具有独创性？三、如果存在雷同、类同、相似（或是仿写、摹仿），是否就是著作权法第45条第（四）项所称的“歪曲、篡改”、或是第46条第（一）项所称的“剽窃、抄袭”行为？ 上述第二点是一个事实判断问题，是解决本案的基础与核心，此问题不解决，案件就没法处理。笔者无意（也不可能）评说案件本身的是非曲直，那是做为社会公众之所倚重者的裁判机关的权能。本文仅试图从法律角度探讨由案件第二个问题所引出的一个证据法学上的观点，即专家意见应当成为我国诉讼（无论是哪一种诉讼）法中的一种证据类别，希冀能够抛砖引玉，以求指正。 二、专家意见应当被确立为证据类别之一 专家，是指经过专业训练或实际经验，对某种工作有专门技能或专业知识的人[2]；或是指具有特别技能或知识、表明其掌握某一特定学科的人。[3] 在诉讼实务中，英美法院曾以多种形式对“专家”一词进行界定。其中有一种常见的定义是：所谓专家，是指或是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一门科学、艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人，而那些没有经过具体训练或是特别学习的人，不能胜任提出准确的意见或是得出正确的结论。[4] 专家意见（expertopinion），或称专家证词（experttestimony）、专家证据（expertevidence），顾名思义，即是指上述专家应当事人或法院的要求，针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法、观点或论断。《牛津法律大辞典》将“专家证据”定义为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”[5]专家意见在诉讼中的地位和作用与其他证据材料一样，可以被拒绝采纳，不能成为据以裁决案件的诉讼证据。 （一）专家意见是一种独立的证据类别 1.专家意见不同于证人证言。我国诉讼法上的证人，是指了解案件真实情况而被通知到案作证的诉讼当事人之外的人。[6]而证人证言则是指证人就自己所知道的与案件有关的事实、情节向司法机关所作的陈述。[7]在英美法中，“证人”是一个广义概念，凡是了解案件事实情况的人，都有资格作为证人提供证言。证人除了与案件无涉的第三者普通人（大陆法系、中国等所称的”证人”）、提供意见证词的专家证人以外，还包括被告人自己、同案人员、被害方证人、警方证人等。可见，普通证人（commonwitness）和专家证人（expertwitness）都是同属于“证人”这个大类别的。在诉讼地位方面，两种证言被接纳的机会在法庭面前是平等的；虽然证词的说服力（wEightofevidence；或称证明力）会有程度上的不同。 普通证人一般不能提供意见证词。如普通证人以意见或推理形式提供证言，仅限于以下两种情形：（1）合理建立在证人的感觉之上；（2）对清楚理解该证人的证词或确定争议中的事实有益。[8]简单说，普通证人只能就自己所看到的、听到的、嗅到的等情况作陈述，而不能作判断。这就是意见