中国民法继受潘德克顿法学-引进、衰落和复兴（上）.docVIP

中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴（上） 关键词: 潘德克顿法学/民法立法技术/ 法律 人文主义/法律行为 内容 提要: 中国 1992 年明确宣布建立 社会 主义市场 经济 体制之后, 开始了大规模的制定民法的工作, 现在有必要对于民法立法技术层面的 问题 予以认真的思考。中国一百多年之前变法时, 就已经引进了潘德克顿法学, 以后还按照这一 科学 方法 编制了自己的民法典。但是此时只是继受了潘德克顿法学的外在制度体系, 即立法规则和语言体系； 而没有继受其内在体系即思想体系, 也就是支持这些制度体系的近 现代 法律人文主义思想。在上个世纪50 年代大规模引进苏联法学之后, 中国法对于民法人文主义思想和技术规则不但没有积极理解, 反而采取批评的态度, 以至于民法的规则体系被摧毁。这种法律思维一直没有认真清理过。由于市场经济体制的成功, 民法作为市场经济体制下的基本法的地位, 会在中国得以确立； 民法中公民权利观念, 会成为社会的共识； 民法中的规则体系, 比如支配权和请求权作为基本民事权利的划分、法律行为 理论 和制度、交易中的权利变动制度等, 都会逐渐建立和完善。潘德克顿法学在中国正在走向复兴。 一、引　　言 潘德克顿法学是关于民法典编纂的学问, 而中国近现代开始的立法变革, 是在继受潘德克顿法学的基础上进行的。如果要考察中国当前民法立法的逻辑与技术层面的问题, 就应该对潘德克顿法学知识体系进入中国的效果予以认真 分析 , 这应该是中国民法基础理论方面的一项很有意义的工作。 中国古代法系国家法、民法、刑法、行政法融为一体, 实体法与程序法一并规定, 立法上呈现超大法典模式。[1]近代中国法制改革之初, 这种“诸法合体”的模式即被放弃, 开始采取大陆法系的立法模式, 分别编撰宪法、刑法、民法、商法的实体法以及程序法。这一变革对于中国民法的 发展 意义重大, 因为从此民法至少是从形式上脱离了附属于公法的低下地位, 具备了成为民间社会基本法的可能。 从世界近代民法法典化[2]运动的 历史 考察可以看出, 民法的制定, 其实并不仅仅只是民法技术层面的革新, 更重要的, 首先是民法所代表的法律人文思想的演进。法律内在的思想和外在的技术之间, 其实不可以脱离开来。中国在清朝末年进行的法律改革就是引进大陆法系概念与知识系统, 此后中国还有几次继受外国法律的大规模的动作。所以现在中国使用的民法, 不论是其概念与知识体系, 还是其思想体系, 基本上都是外国法引进的结果。当然清朝末年的这种继受, 主要是对西方法律知识体系尤其是德国潘德克顿法学的外在形式的继受。这种继受虽然也是困难的, 但是相对于近现代西方民法思想的继受, 法律技术或者法律形式的继受还是要显得容易一些。从上个世纪初期到中期, 中国事实上处于分裂状态和外国强权支配之下, 为了实现国家的统一, 中国社会对于强权 政治 普遍采取了容忍甚至欢迎的态度, 因此民法所张扬的自由精神难以得到发挥。中华人民共和国成立之后, 发生了对于苏联法的大规模继受。这一时期的中国法学, 整体上而言特别强调社会主义法学的革新性, 强调从内在思想和外在形式方面彻底否定西方法学, 否定东西方法律的相互借鉴的正当性, 民法以及其他法律的发展多处于停滞状态。当然, 潘德克顿法学在中国的 影响 也已经荡然无存。 1980 年代中国实行改革开放政策以后, 中国社会认识到民商法作为市场经济基本法的作用,法学界对于民法的思想和技术采取了接受的态度, 中国民法出现了发展的高潮, 法律的制定和法学的发展都非常快。这一时期, 关于德国法学尤其是潘德克顿法学的引进, 成为中国民法学发展的一个亮点。[3] 潘德克顿法学是关于民法立法技术的学说, 该学说在中国事实上走向了复兴。当然, 在中国也有学者主张按照英美法体系发展判例法, 也有学者主张按照罗马法或者拉丁法系特点制定中国法, 但是这些学者的声音没有成为中国民商法学界的主流, 也没有对近年来的中国民商法立法产生比较大的影响。中国近年来颁布了合同法、公司法、物权法等对市场经济发展具有至关重要意义的立法。这些法律的内容, 已经能够遵守市场经济体制下的民法基本理念和制度原则, 而从立法体系和立法技术上看, 这些法律还是遵守着潘德克顿法学的基本逻辑。虽然在当代世界有所谓的“解法典化”或者“反法典化” （decodification） 的观点,[4] 但是从 目前 的情况看, 中国民法的发展仍然坚持着依据潘德克顿法学的立法模式进行法典化的道路。 从中国正在进行的一项民法立法“侵权法”的 研究 和讨论来看, 潘德克顿法学在中国的复苏可以得到更好的验证。虽然目前对于该法应该使用什么名字（在学者建议稿和立法机关制定的征求意见稿中, 该法有“侵权法”、“侵权行为法”、“侵权责任法