作为刑罚价值的正义 （三）.docVIP

作为刑罚价值的正义 （三） 　　三、公平的正义：刑罚权的理性运作 　　（一）刑罚权的基本内容 　　上一节，我从总体上研究了国家刑罚权的根据，从而证明了刑罚权存在的公正性（必要性或合理性）。但是，国家拥有刑罚权是公正的，并不等于国家的刑罚就必然是公正的。只有国家的刑罚权在具体运用中真正做到理性运作，即公平地运用刑罚权时，刑罚才是公正的，才符合正义的本义。从这个意义上来讲，公平的正义便成了衡量刑罚善恶的准则。前面我把刑罚的终极价值理解为自由、秩序与正义，如果说自由与社会秩序是刑罚的两种平行的价值，那么正义便是检验自由与社会秩序是否平衡的天平。而正义正是通过在自由与秩序之间保持公平来完成自己的使命的。那么，公平的正义在刑罚中有怎样的含义呢？在我看来，公平正义的精神实质在于：要求国家在自己与公民之间合理地分配权利与义务，即合理地确定个人自由与社会秩序的比重。 　　在刑罚制度之中，国家分配自己和公民之间的权利与义务，亦即确定公民自由与社会秩序的比重，是通过国家刑罚权的行使来实现的。 　　关于国家刑罚权，这里有必要首先明确一下它的定义及其基本内容。从我国学者的观点来看，大体上有两种刑罚权的定义表述。一是认为：“刑罚权是国家运用刑罚惩治犯罪的权力。”47二是认为“所谓刑罚权，是指创制和运用刑罚的权力。”48我认为，第一种定义简明扼要地指出了刑罚权的精神实质，而第二种定义不但没有揭示刑罚权的实质内容，而且在表述上也存在逻辑混乱。因为，持第二种定义见解的学者也认为，刑罚权的四项内容──制刑权、求刑权、量刑权和行刑权“构成了统一的刑罚权”，49这就意味着“运用”刑罚的权力包括了制刑、求刑、量刑、和行刑的全部内容。既然如此，我们就没有理由把“创制”刑罚的权力和“运用”刑罚的权力相提并论，因为“创制”只是“运用”的一种表现形式。 　　在刑罚权具体包括那些内容问题上，我国刑法学界也有两派意见。一派认为，刑罚权包括制刑权，求刑权，量刑权，行刑权；另一派则认为，刑罚权是指国家的制刑权、量刑权与行刑权。持后一观点的学者指出：由于求刑权不具有实体性，而且有些情况下私人也可行使（自诉案件中），而刑罚权具有国家垄断的特性，因此把求刑权也作为刑罚权，“就与刑罚权只能由国家行使相矛盾。”50前述两种见解均有道理，但比较而言，还是第二种观点更严谨，因而为我所赞同。 　　（二）制刑中的正义理念 　　在刑罚权的诸项具体权力中，国家首先运用制刑权确定公民自由与社会秩序的比重。物质世界是一个充满矛盾的世界，这就决定了社会中多种价值的必然冲突，当然也包括公民自由与社会秩序的冲突。“于是，法律和公约应运而生。”51而刑罚，作为一种重要的法律制度，正是国家用来调整公民自由与社会秩序冲突的一种必要方法。虽然柏拉图笔下的色拉叙马霍斯认为“正义就是强者的利益，它不会是别的什么东西，”强者们“所制定的这些法律被颁布给他们的臣民做为正义之所在。那些违反这些法律的人，会被做为犯法者，或者非正义者加以处罚，”，52但是，正如苏格拉底所言，各国的统治者们有时也会犯错误，而这时他们制订的法律就不符合他们的利益，因此，正义有时候并不是为了强者的利益，统治者们有时也会不小心命令别人去做伤害自己的事情。53此因，为了尽量少犯错误，减少对自己不利的法律，国家须认真慎重地制定法律。这表现在刑罚创造过程中，便是要求国家公平合理地行使制刑权，公平合理地确定公民自由与社会秩序的分配比重。 　　美国学者迈克尔。D.贝勒斯指出：刑法比较而言是对自由的限制，……但也把自由承认为一种根本价值；因为刑法的目的之一是通过禁止拐骗、谋杀、伤害和其他类似行为来保护自由。54日本学者大谷实则认为，国家之所以对犯罪科处刑罚，就是要维持社会秩序。55如果把贝勒斯与大容实的观点结合起来，那么自由与秩序就是刑罚制度的两大根本价值。但是 ，不同的时代、不同的国家对自由与秩序则会有不同侧重的价值选择。在专制的时代或社会，国家往往更侧重秩序的价值选择，而把个人自由限制在十分狭小的范围之内。奴隶社会、封建社会的刑罚制度便是如此。而在民主的时代或社会，国家往往更侧重自由的价值选择，而把秩序仅仅限制在必要的范围之内，从而使公民有尽可能大的自由活动空间。当今之世，虽然世界各国社会制度以及各国国情十分不同，但提倡和实行民主政治，从而让人民享有更多的自由权利，则早已成为各国人民的一致呼声，并且已经反应在一些国家的刑事法制实践之中。对此，我们对法国刑事立法的历史变迁做一简短考察，便可见一斑。 　　众所周知，自从1810年《法国刑法典》在分则第1篇第1章规定“妨害国家安全之重、轻罪”56以来，各国刑法典便纷纷模仿这种立法上的编排顺序。这种分则体系的编排顺序反映了一种重视国家权益（即重视国家统治秩序）而轻个人权益（即个人自由权利）的法律价