古代思想家对法的应然与实然问题的追寻（下）.docVIP

古代思想家对法的应然与实然问题的追寻（下） 　　这些主张，在后来法家的代表人物李悝、商鞅、韩非那里得到进一步阐发，形成了更为完整的法家传统。战国早期的李悝著《法经》，最早从对刑事实体法和程序法作出了较为系统的成文规定，“以为王者之政莫急于盗贼，故其律始于《盗》、《贼》；盗贼须劾捕，故著《网》、《捕》二篇；其轻狡越城、博戏、借假不廉、淫侈逾制，以为《杂律》一篇；又以具律具其加减”。“然皆罪名之制也。”51商鞅非常强调法的现实性，所谓“当时而立法，因事而制礼；礼法以时而定，制令各顺其宜”，“苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼”。52就是说，法律制度不应法古或循今，应随着时代的变迁而变化。商鞅基于其人的本性“好利恶害”的性恶论，主张通过“壹赏”、“壹刊”、“壹教”、“立法明分”，即建立统一的封建法律，厉行封建式法治。商鞅的法治，当然只是有限法治，是封建君主不受制约的“刑无等级”，严格适法，即“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦”。53而且由于“法之不行，自上乱之”，因此在商鞅的这种封建式法治之下，也要求君主率先垂范，做到“言不中法者，不听也；行不中法者，不高也；事不中法者，不为也”。54在适用法律上，“不失疏远，不违亲近”。55时逢战国末年的韩非同样从性恶论出发，主张必须以法制众。他认为法律必须是成文的，以资作为衡量人们遵守的行为准则，所谓“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。56这样的法要得到贯彻，君主必须掺合“术”、“势”，“抱法处势”，藏术于胸，以确保法律的实现。总之，法家强调法律的实定性和实在化，颇似有一些法实证主义的意味。他们无不将法视为成文的、颁布的、统一的，并通过有效刑罚手段加以实施的行为规范。各封建王朝虽有法律制度，却不思以法律治理社会，而求以经书中的伦理、道德为主宰治理天下。87致使自汉以后迄至清季凡2000余年，法律和道德发生错位，道德代替了法律，成为调整社会生活的主要工具。在这个时期，从整体上讲，既未能发展出一种类似西方社会的宇宙乃由固定的自然法则支配的观念，也没有像欧洲那样建立起一套关于正义的相对于实在法的自然法体系，人们把世界上的一切景况仅仅看成各种“力量”或“紧张”之间的一种和谐；以礼教的“纲”、“常”之伦为根本大法构造社会秩序，因而在法律争端方面，即使这个时期的中国所谓有识者也极少想到他们可以经由某种固定的司法程序用事先固定的法律规范加以解决；反而认为，法律上的正义是由人类本于宇宙间的和谐精神去调和各方利益的结果，而人类的智慧早已蕴藏了许多关于宇宙间和谐的暗示。因此在这里，所谓的法也只是权力的表达和运用方式，而并不是一套具有正义价值的相对独立的规则体系。88这样也就不可能再形成一种超越现实法的思想法。89 “关于法是什么的问题，从来没有被认为是一个问题，因此法应该是什么的问题也就无由提出了。”90马克思早就正确指出：人们在“某个特定的时刻应该做些什么，应该马上做些什么，这当然完全取决于人们将不得不在其中活动的那个特定的历史环境”。91每一个社会都会依据它本身的形象来看它的实定法，而且即使是同一个社会也会不断地变迁与发展，依照社会进步的方向前进。由于社会的变迁，社会为法律结构而创造或怀抱的形象也会随之重塑，虽然它的步调通常很慢。法律形式一向以保守著称，在一个剧烈发展和进步的社会中，这项制度设施的重塑总比社会本身逐渐产生的实际行动为迟。对那些司职对法律的解释以及实际适用的人而言，他们必须不断努力，使法律理想明朗化，通过对法律的解释分析，配合社会进步与变迁的实际情况。不论如何，法的基本任务之一是替社会提供坚实的规范基础，而要做到这一点就必须充分考虑社会在过去历史中呈现的传统与价值-至少在它们与目前需要有关的范围内-才能办到。以现实的需要研究法的应然与实然学说在过去的微妙嬗变，以为实定法的科学建构和应然法的实证化提供建策，正是思想家、法学家和所有法律工作者在文明社会发展过程中的重要使命。 　　18前引亚里士多德：《尼各马可伦理学》，第96-97页。乃议亲之辟、议故之辟、议贤之辟、议能之辟、议功之辟、议贵之辟、议勤之辟、议宾之辟，即对大夫以上的贵族违法犯罪时适用八辟之法）。（3）“凡听五刑之讼，必原父子之亲，立君臣之义以权之，意论轻重之序，慎测浅深之量以别之。”即在诉讼过程中，应当遵循宗法的原则，尊祖敬宗，首先考虑是否违反父子之亲、君臣之义，然后才依据主观善恶及罪过大小，确定刑罚的轻重。法”（《明夷待访录·原法》）。但并没有产生出像欧洲启蒙运动那么巨大的影响。这些带有启蒙意味的思想成为“昙花一现”。 1