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恶意保函效力谈 海运保函是海运实务中常见的担保形式之一，保函对航运和国际贸易的 发展 起到了一定的积极作用，亦产生一定的消极 影响 。自从保函在航运实践中出现以来，其效力 问题 一直受到航运界和 法律 界的关注。已达成共识的是，保函对包括收货人在内的第三方没有法律效力，即保函不能对抗第三方。 《汉堡规则》吸收了这一观点，并在其第十七条对保函问题作立法尝试。我国保函问题的最早案例是广州海事法院所审理的“柳林海”轮保函纠纷案，最高人民法院在1988年10月4日对该案的批复中，也确立了海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。 对恶意保函在其相对双方间的效力如何认定和处理，下面笔者结合“特罗皮坎纳”轮保函纠纷案，谈谈一些粗浅的认识。 1990年8月5日，原告所属“特罗皮坎纳”轮靠泊秦皇岛港装载被告所属 中国 蚕豆。8月6日11：30时至14：00时，因下大雨该轮停止作业。14：30时，该轮船长发出了 内容 为“我们很遗憾地通知你们，大量的有些潮湿和杂物混合货物装进了我们货船1号和7号舱，因此我们要求你们对上述问题的出现负责”的声明。 8月7日，被告出具了内容为“特罗皮坎纳”轮的船长通知我们一批潮湿和由杂物组成的货物装入你们的货船1号和7号舱，对出现这种问题我们表示愿意负责的保函。8月8日，原告签发了NO1清洁提单。同日，驶离秦皇岛港，驶往其他港口继续装货。 11月9日该轮驶抵意大利卡塔尼亚港，11月16日开始卸货。由于货物遭受雨淋后在舱内保留三个月且航行中遇到酷热天气，致使部分货物损坏并变质，原告因此赔付收货人31万美元，后依据保函起诉被告，要求其承担原告赔付收货人的损失。 此案的关键问题就是保函性质及保函在承托双方间效力的认定和如何处理。 对于保函善意和恶意的划分，没有法律规定可依据。笔者认为，主要应从承托双方出具保函的主观意愿，当时的客观情况和造成的危害后果等几方面综合 分析 。 恶意保函（亦称具有欺诈性的保函）表现为，主观上承托双方出具保函具有欺骗第三方的故意，在保函出具的客观情况上，并非是由于认识上的差别或技术上的原因（如“柳林海”轮案的情况），而是在货物的表面状况明显不良或有瑕疵，且承托双方都已意识到货物会发生损坏的情况下，通过承运人未在提单上如实批注、签发清洁提单，从而侵害了不知情的善意取得该提单的持有人或收货人的合法权益，造成收货人的巨大 经济 损失。这是恶意保函的基本特征。 当然海运实践中表现各种各样，要具体情况具体分析，从主观上的欺骗故意、客观上非认识或技术原因、危害后果严重等构成要件上，考虑装船货物的特性等具体情况严格掌握恶意保函的认定。 结合“特罗皮坎纳”轮案来看，本案货物装船期间正值雨季，本案货物在集港和装船过程中遭受雨淋，潮湿和混有杂物的蚕豆已装入船舱。对于这一情况，从船长声明和托运人传真来看，承托双方是已知的。本案货物的运输要经过漫长的航程，途经气候炎热的热带地区，且该轮沿途要停挂诸多港口装卸货。对这一点该轮船长是清楚的。那么对于蚕豆这种粮谷类货物遭受雨淋装入船舱，肯定要发生损坏。这一基本的航运常识和贸易常识承托双方应该知晓。事实上承托双方都已意识到货物要发生损坏，所以该轮船长声明要求托运人负责，托运人承诺负责。因此，从本案的具体情况来看，承托双方出具保函的主观故意欺骗收货人是显而易见的。 转贴于论文联盟 根据清洁提单的记载，收货人应收取完好货物。但该轮在卸货港卸下货物大量腐烂变质，造成收货人严重的 经济 损失，增加了额外的索赔费用。 因此，从以上几个方面来看，本案所涉保函应属于恶意保函。承运人以国内大宗土特产的保函换清洁提单是惯例的抗辩主张，并不能改变保函恶意的性质。 恶意保函由于本身所具有的特点，决定了其前提行为违法，通过承托双方恶意串通、隐瞒事实真相，达到谋取不当利益的非法目的，损害第三方的合法利益。这种建立于非法基础上的虚假的文件，在承托双方间不具有 法律 效力。 那么，对承运人依此保函向托运人索赔应如何处理？我国法律没有针对性规定，司法实践中也缺乏此类案例可供 参考 。 在审理“特罗皮坎纳”轮一案时，有人主张适用我国合同法关于无效经济合同的处理方式，即“根据造成合同无效的双方当事人的责任，由双方按比例分担责任”。理由是：恶意保函是承托双方合意的结果，其无效是双方造成的，并且托运人通过保函谋取了不当利益，而承运人只是赚取了货物的运费，对承运人因保函所遭受的损失理应双方分担，这样处理也符合公平原则。 上述观点从合同法的角度讲有一定的道理。但笔者认为，对承运人依据恶意保函向托运人索赔的案件，要从对恶意保函危害性充分认识的基础上，来决定对此类案件的处理方式。 收货人订立合同购买的不是受损的货物，保函带给他的延误、困难和损害或者引起的法