解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问（下）.docVIP

解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问（下） 　　四、语境解释或体系解释帮助我们确定，什么是阅读理解时必须考虑的因素，什么不是，又应当如何作出令他人信服的区分。 第四，一旦我们允许了这许多被称之语境的因素进入司法过程，至少有时法官会更难以处理问题。这不仅因为司法制度的限制不允许其有充分的时间（这和学者的研究——学者可以慢慢思考，直到想通为止——不同，这一点我们应时时牢记）来考虑这些因素，而且因为信息经济学告诉我们，当信息过多时，决策过程往往不是变得更为容易，而是更为艰难（费用更高）。特别是在司法中，这些信息都是非量化的，且无法有令人一致认可的量化的信息，因此，这就使法官无法精确决策，或者只能作出个“大概齐”的决断，因此有太大的裁量权。这样一来，正如波斯纳指出的，那么在多大程度上，法官是在解释法律，而不是创造法律甚至在搞政治？[45]法官是在依据法律判决，还是在实施社会学的研究，公共政策的研究，获得道德哲学或政治哲学的考察呢？ 而如果是后者，为什么又只有法官才能从事这种解释，而其他人不能呢？我们有什么理由认定法官的解释就一定是最好的解释，至少在社会问题、公共政策、经济后果、道德评价上，我们有理由相信法官不如某些社会科学家和人文学者的分析。如果追问到这里，我们唯一可能给予的回答就是法官因其制度角色所以应当做这个事。可是，这个回答是因为权力，而不是法官的智力，至少不完全是因为其智力。那么成文法或前例的指导、规制作用就微乎其微了。尽管这是个只有一个法条主义者才会提出的问题，但既然这个制度的理想是法律的统治，是法律的帝国，是规则的统治，而不是人的统治，那么这种制度设计和构成的理由就是倡导语境解释的人不可不关注的。 第五，语境解释尽管可能获得对法律文本的似乎是圆满的解释（即解释了所有的已知的“事实”或材料），但就此得到的解释并不一定就是可靠的，更不一定可用或合适。首先，如前所述，语境是无止境的，什么算作有关的材料和事实，什么是无关的材料和事实，这与研究者的知识和兴趣有关，而不完全是客观的。例如，一个重要的法律原则就是法律面前人人平等；可是人和人并不一样，因此有了专门保护妇女、儿童、老人、残疾人的法律，但是，为什么法律仅仅承认这些差别，而不考虑其他差别呢？事实上，每个人都和其他个人不同。由此可见，法律承认这些差别仅仅是因为我们认定这些差别是重要的，认定在解释和适用法律时应当考虑这些事实。这完全取决于我们对这些事实的认定和排除。而认定和排除，不是一个解释问题，而是一个判断的问题。于废除旧法，这一规则就同刑法的不溯及既往原则相抵触。而人们不知道在什么时候应当使用哪个原则。正如维特根斯坦所指出的那样，坚持不坚持一条规则，坚持哪一条规则，这并不是一个逻辑的命令，因为规则并没有告诉你什么时候应当遵循它。[54]实都表明作为一种认知活动和社会实践的法律解释实际上是起了作用的，因此，失败的并不是作为理解和思维活动的解释，而是对作为一种可以言传身教、重复验证的解释方法的追求，是对解释和解释方法的完整描述和系统分析。正如德沃金所说的，我们是否有理由认为作为答案的某种法律解释是正确的，与这种答案是否可能被证明为正确，这完全是两个问题。[63]也正如圣奥古斯丁所言，作为理解的解释是不困难的，困难发生在向他人作出解释之际。[64]练的专门人员”，并且要“随着与这部法典的交道日深”（茨威格特、克茨：《比较法总论》，页168，270）。但请注意，在这种评价之差异背后，似乎有作者的文化背景起某种作用：茨威格特和克茨是德国学者，而《比较法律传统》一书的作者之一奥萨魁任职的图兰大学所在州适用的是法国法。trans. and ed. REinstein， Harvard University Press， 1954. 1