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论刑法的模糊性 [ 内容 摘要] 本文指出了我国刑法中的模糊性， 分析 了刑法模糊性存在的原因，阐明了刑法模糊性与罪刑法定原则的明确性要求之间的辩证关系。表达了这样一种观点：刑法的模糊性是刑法规范的又一基本属性，只需进行合理限定，就能与明确性达到和谐统一，起到有效地保护人权、打击犯罪的作用。 [关键词]：模糊性 罪刑法定原则 作为关系国家和 社会 稳定的基本 法律 的刑法，其调整社会关系的特殊性，决定了适用刑法的不得已性（即刑法的二次调整性），从而也就对刑法本身的明确性提出了比其它部门法更高的要求。因而，我国97刑法毅然废除了79刑法中的类推制度，确定了罪刑法定原则。这在评价修订后刑法的进步性时，是几乎任何一个评价者都不惜予以隆重渲染的一大亮点。立法者对确立刑法明确性的坚决态度，让许多人认为，刑法修订的过程，实际上就是立法者努力消除刑法规范的模糊性、增强刑法规范明确性的过程。客观地讲，修订后的刑法被誉为“一部统一的、比较完备的刑法典”便是对修订工作最积极的肯定。然而，与人们的主观预期相比，差距显然还是很大的，具体表现在：一是就法学界而言，一些学者对修订后刑法中诸多“欠明确性的条款”提出了尖锐的质疑或批评；二是就立法机关而言，修订后刑法正式实施不到8年，对它正式的修订就达五次之多。究竟客观上是否存在模糊性的刑法规范？笔者谈如下粗浅认识: 一、模糊性及其表现 刑法的模糊性是相对于刑法的明确性而言的，刑法规定得不明确的地方也就是刑法的模糊之处。刑法的明确性是指刑法规范对什么行为是犯罪，应处何种刑罚的规定，应当是明确的，它包括犯罪构成的明确性与处罚程度的明确性，排斥含混。然而我国刑法的模糊之处可谓俯拾皆是。 首先，在定罪方面。如第20条第3款，“对正在进行行凶、杀人、抢劫……”这里的“行凶”就是一个非常模糊的字眼，它甚至不是一个法律术语而是生活用语；许多犯罪的主观方面既包括故意也包括过失，如397条的玩忽职守罪；还有第23条对犯罪未遂的规定，什么是“着手”？如果行为人翻墙盗窃，在翻墙时就被捉住，那么翻墙行为是否“着手”？它和行为人又进了门有什么区别？同样地，举枪、瞄准、扣动板机、射击，这一系列行为究竟哪个是“着手”杀人的行为？判断的标准是什么？“未得逞”又作何理解？是犯罪目的没有实现还是没有构成犯罪？等等。 其次，在量刑方面。刑法第四章第四节的关于数罪并罚的规定，这里的“数罪”究竟包不包括同种数罪， 理论 界的看法也不统一；其次，分则中大多“情节犯”、“数额犯罪”、“数量刑犯罪”都体现了刑法的模糊性。据不完全统计，仅“情节严重”在分则中就出现了130次，“数额较大”出现了39次。对于什么是“情节严重”，刑法没有、也不可能作出具体规定，只能根据具体案情委诸法官去判断。这里 问题 就产生了：对于同一案件由不同的法官去审理的话，就可能得出截然相反的结论。因为人的主观判断不可能完全一致，有的法官认为已经达到“情节严重”而另外的法官则完全可能有相反的意见。尽管司法解释在一定程序上可以弥补立法上的不足，但是司法解释也并不能究尽所有的情况，更何况司法解释本身有时就是模糊的。如《最高人民法院关于审理盗窃案件具体 应用 法律若干问题的解释》（法释[1998]4号）第六条规定的，审理盗窃案件，应当根据案件的具体情形认定盗窃罪的情节：（一）盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的可以追究刑事责任：3、造成严重后果或者有其他恶劣还必须节的。对于这里的“严重后果”和“其他恶劣情节”还不是需要进一步的解释与判断？另外，“数额犯”应该说是比较明确了，达到一定数额就应定罪处罚，没有达到一定数额就不能定罪处罚。然而事实并非都是如此，例如，第382条，第383条规定的贪污罪其犯罪数额起点是5000元，但第383条第4项却又规定，“个人贪污数额不满五千元，还必须节较重的，处……”由此可见，就算“数额犯”也并非都那么明确，有时还要借助“情节”来说明其社会危害性是否达到了应作为犯罪处罚的程度。还236条第3款第1项规定的强奸罪的情节加重规定。等等。 再次，在法律适用方面。例如，刑法第12条，“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。这里的“当时”如何理解？是指行为时还是指审判时？“本法”如何理解？它和第一条的“本法”是否同一含义？等等。 二、刑法模糊性存在的合理性 刑法的模糊性是客观存在的，其产生具有不可避免性，可以说，从产生刑法时起其模糊性就相伴其中了。即使有一万个理由表明刑法规范应该具有明确性，这种明确性都只能是相对的；相反，刑法规范的模糊性、不