论董事问责的诚信路径（下）.docVIP

论董事问责的诚信路径（下） 关键词: 董事问责 公司商管 诚信 重大过失 内容提要: 董事经营决策的尊重审查模式契合了适应性效率的要求，有利于鼓励董事进行尝试性试验。但是，在商事判断规则作用下，董事问责需原告负担严苛的举证责任，董事决策审查形式化以及注意标准的不确定性，使得注意义务几乎被掏空，介于重大过失与恶意之间的董事失信情形往往逃脫 法律 责任。诚信路径不仅是问责空隙的填补机制，也是克服股东与董事之间信息不对称问题的重要机制。20世纪90年代以来董事问责的司法实践催生了诚信路径，诚信概念亦因创造性转化而获得新生，其行为标准日益明晰，司法审查可操作性增强。我国可通过《公司法》的司法解释界定诚信的行为标准，将故意让公司违法、不坦诚告知、滥用职权和严重失职纳入其涵摄范围，从而引入诚信问责路径。 四、诚信义务的问责功能 挖掘诚信的问责机能的司法探索如火如荼，司法与公司法学界对其法律地位也有着激烈的论战，囿于篇幅和本文主题，这里不能就各种学说展开分析。[1]笔者所关心的问题是，我国的董事问责制是否也需要诚信路径？如果需要，如何厘定其与注意路径的边界？诚信路径的引入到底能够发挥哪些问责机能？ （一）我国亦需诚信路径 没错，美国特拉华州的诚信路径确实富有成效，但我们未必需要仿效。判例法自有“临事立法”的优势和适应性品格，但从诚信路径的演进也可以窥见其头痛医头、脚痛医脚的意味，不断地在试错和纠偏，第102条（b）（7）是为了平息Smith v．Van Gorkom案所引发的董事责任恐慌，而诚信路径的运用则是为了应对第102条（b）（7）董事赔偿责任减免风潮，填补对严重失职董事问责空隙。然而，我国属于成文法体例，且有后发优势，当然可以一步到位，避免这样的反复试错过程。冷静地思考就会发现，只要我们不允许公司通过章程减免董事违反注意义务的赔偿责任，对失职董事问责仅有注意路径就足够了，无需注意和诚信路径双管齐下。那么，能否禁止公司减免董事违反勤勉义务的赔偿责任呢？ 依据《公司法》第150条，董事违反注意义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这里使用了“应当”这样的强制性规范字句。但是，在第152条的股东派生诉讼中则是规定股东有权为了公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼。这里使用的是“有权”这样的任意性规范字句。针对第153条的股东直接诉讼也规定“股东可以向人民法院提起诉讼”。这里仍然使用了任意性规范字句“可以”。既然股东可以自主决定是否行使股东派生诉权和直接诉权，他们可否通过章程约定减免董事的赔偿责任呢？这是否属于公司自治的范围呢？显然，法律并未禁止股东这样做。法律是否应当禁止股东这样做呢？古典 政治 理论告诉我们，法律权威最根本的渊源乃是自由人们的同意。[2]股东自主做出这样的选择，减免董事因违反注意义务而引发的赔偿责任，应为法之所许。实践中，已有公司通过章程减免董事的责任，以鼓励他们用于开拓创新。[3]公司法不过是一种标准合同，这种选择应当属于公司法的自由空间。[4]但是，这种选择不得违背这样一个隐含条款：董事不得背信弃义。否则，有违股东的合理预期。也就是说，减免董事责任需以其诚信行事为前提条件。由此看来，仍有必要对介于重大过失与恶意之间的失信情形区别对待，以注意路径对重大过失问责，而以诚信路径对董事失信问责。 诚信路径可以发挥两大功能，一是问责的空隙填补机制，二是股东与董事之间信息不对称的克服机制。 （二）功能之一：问责空隙的填补机制 诚信久已有之，诚信问责路径则因填补董事问责空隙而产生。有了诚信路径，即可对董事经营责任实行“三管齐下”，以忠实义务涵摄董事谋私，注意义务涵摄董事无能，诚信则是涵摄董事失信。这三条路径各司其职、各有用武之地，既能够对谋私、失职、失信的董事有效地问责，也维持了对董事注意义务的尊重审查模式，有利于鼓励董事大胆探索、勇于创新，契合了适应性效率的目标。 如何厘定诚信与注意路径的边界呢？我们知道，董事具有不良意图的行为可以区分为三个层次。[5]一是恶意。董事行为已有施加损害之意图，这是最明目张胆的、最经典的恶意，最容易识别，也最容易被问责，其责任显然不在公司章程可减免之列。二是违反注意义务。董事并无恶意，但有重大过失，其责任属于公司章程可以减免的范畴。三是介于前两者之间的情形，即有意失职、故意懈怠职责。这一中间情形既不涉及利益冲突，又比重大过失更具有责难性。如果没有一个单独的工具对其进行规制，这种情形很容易逃脱法律责任。这是因为其恶性和可责难性比恶意低，尚未构成恶意，仍可受到商事判断规则的保护，即使以重大过失路径问责，其最终责任也可能因公司章程规定而豁免。赤裸裸的恶意在 现代 公司并不多见，重大过失的责任又可能因公司章程规定而豁免，董事问责就很可能形同虚设。可见，不诚信作