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试论刑法中的推定 一、国内外刑法中的推定现状 　　当代社会随着世界经济高速发展，犯罪已出现高发态势，严重地危害着社会安定和可持续发展。主观明知作为故意犯罪的构成要件证明难度很大，为了对犯罪更有效的打击，世界各国不论是制定法为主的大陆法系国家还是判例法为主的英美国家都制定了一些关于罪过推定方面的规定。 　　英国刑法中《盗窃法》第22条规定了处罚被盗物品罪，该罪的犯意要件要求行为人明知或相信该物品是被盗窃的物品。公诉方经常无法证明行为人的这一犯意要件。于是刑法修订委员会将有意的轻率概念纳入到明知中，指出以明显低的不合理的价格从一个他在酒店遇到身份不明的出售者手中购买物品的人，可能不知道该物品是被盗的事实，他可以采取不问任何问题的预备措施。然而，可以推定他相信该物品是被盗物品。1 　　在大陆法系，德国在1874年的《帝国出版法》第20条第2款的出版法罪就是一个典型明知推定。该条规定：如果出版物的内容具有可处罚性，则推定对负责出版物的编辑知晓由其处理的文稿具有可处罚的内容，也即认为负责的编辑具备故意，认定他为正犯并有责。但同时这种推定允许被告人提出自己无罪过的反证来反驳。2日本学者大塚仁认为日本刑法中的业主责任的依据即推定业主对从业人员的选任、监督义务上有懈怠过失。3可见日本也存在罪过推定的制度。 　　在我国，虽然刑法条文中没有直接使用明知的推定这样的用语，但刑法学界普遍认为不论是在我国立法还是司法实践中明知推定都是大量存在的，特别是97刑法颁布后出台的众多司法解释都相当于直接确认了明知推定的方式。劳东燕博士通过全面系统的梳理我国刑法、司法解释和相关法理后总结和归纳了44个推定的事例。其中包括26个立法型推定、11个司法性推定和7个法理型推定。4例如刑法第348条的非法持有毒品罪和352条非法持有毒品原植物种子、幼苗罪中，只要行为人现实中持有毒品或者持有毒品原植物种子、幼苗那么就推定其对于这些对象的性质具有明知，同时又允许其通过证据来反驳自己不具有明知，这就属于立法中强制性的推定。此外司法解释也有众多的推定明知，概括起来主要有两种，一是对基础事实情况进行明确列举，在司法中查明符合的具体事实存在即可推定行为人明知。例如2001年最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作会谈纪要》中列举了七种情形，只要具体案件中行为人符合情形之一即可推定行为人具有非法占有的目的。第二种类型是不规定基础事实，仅规定行为人应当知道，允许司法人员依据行为时的各种客观情况并结合经验法则等来推定行为人是否明知。这样的司法解释主要有为境外窃取、刺探、收买、非法提供情报罪中的明知是国家秘密的认定，生产、销售伪劣产品罪中对他人实施生产、销售伪劣商品犯罪的事实的明知，销售不符合标准的医用器材罪中对是不符合标准的医用器材的明知，窝赃、销赃罪赃物的明知等。 　　由上述这些立法例可以看出用推定方法认定明知在国内外立法与司法实务中均已普遍存在，并且学界也多对此持赞同态度，不少理论著作也对罪过推定的适用规则、价值等方面进行了探讨，明知推定正在更多的获得理论与司法实践的认同，有进一步扩张的趋势，这也更符合风险社会来临和更重视保护社会的世界潮流。 　　二、推定的概念界定 　　推定是随着近代工业和社会高速发展，高危行业日益增多，危害公共安全及社会秩序的违法犯罪行为高发，而行为人的主观罪过证明难度加大，为减轻控方证明负担和更好保护社会公众利益而出现的。对于推定含义，学界有着不同的认识，一些学者认为，推定仅指法律上的推定，即依据据法律规定，基于一定已知事实应当假设另一事实的存在。5也有认为推定是依据法律规定或者由法官作出的带有假定性质的事实判断，必须依据一定事实为基础，再根据客观事物之间的联系规律而推导出另一事实存在。6还有认为推定指由法律规定或者由法院按照经验法则从已知的前提事实推断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。7从上述定义方式可以看出，对推定内涵的认识要么认为推定仅指法律上的推定，要么则认为推定就是在已经确证基础事实上推断未知事实而不局限于法律规定，此外一个不同在于推定是否应包含允许反证的意思。 　　我认为：首先，推定是在一定已知事实之上推导出另一未知事实并假定该事实为真的过程，是一种特殊的证明方式或者说是一种证明规则，而不是一种举证责任分配方式。推定的根据来源于经验法则积累和基础事实与推定事实间的密切联系，实质就是主体依靠一定逻辑形式而对事实的进行判断的方式。其次，推定应当是经过法律创设之后的一种标准化、规范化的证明方式，因而在司法实践中能够不断地反复适用，规范化与反复使用性是其显著的特征。再次，推定具有法律承认的效力，即只要能够通过一定证据证明符合推定的基础事实存在，那么法律就承认被推定的事实成立，除非行为人能够举出反证来证明推定事实的不存在。最后，并非