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转承责任归责原则探讨 [ 内容 摘要] 转承责任制度在各国立法中均已确立，我国民法通则未作规定， 理论 界对其性质、规责原则众说纷纭，审判实践中也难以操作。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用 法律 若干 问题 的解释》第九条首次从实体法司法解释角度规定了转承责任制度，并采用了无过错责任原则。笔者认为，对转承责任适用无过错责任原则有待商榷，转承责任宜采用过错推定原则，可以更好地平衡雇主与受害人的利益。 [关键词] 转承责任 无过错责任 过错推定 雇主过错 雇员过错 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该条是对转承责任作出的规定，这也是我国侵权法中首次确立了转承责任这一特殊侵权行为类型。对于转承责任归责原则，本解释采用了无过错责任原则。[1]但笔者认为，转承责任宜采用过错推定原则。 一、转承责任概念及法律依据 转承责任是指雇主对雇员的职务侵权行为承担的责任，也称雇主责任，或称为替代责任。转承责任是侵权行为特殊责任形式。在此种责任中，存在着三种主体，即为雇主、雇员、受害人。当雇员的职务行为致他人损害后，并非根据合同转移责任，而且依据法律的规定，由责任主体（雇主）为行为主体（雇员）的行为负责。 雇主对雇员的行为承担侵权责任，各国民事立法均普遍确立。在大陆法系国家，德国民法典第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”法国民法典第1384条对雇主的侵权责任作了规定即“主人或雇主对其仆人及雇员因执行职务所造成的损害，应负赔偿的责任。”在类美法系国家，于近代就建立起雇主就其雇员的行为承担侵权责任的原则：雇员在履行自己的职责过程中，所实施的任何行为均被看作是根据其雇主的命令所实施的行为，因此雇员的行为就好似其雇主本人所实施的行为一样。到20世纪，英美法律已经建立起这样的原则：雇主应当就其雇员的行为承担侵权责任，此种责任 被称之为替代责任，也被称之为加诸于雇主身上的过失。 此前我国民法通则对雇主就其雇员的行为所承担的法律责任有无作出归定？对此有不同观点。张新宝先生主张民法通则第43条可以作为转承责任的法律根据， [2]他主张将第43条进行扩张解释，将“其他工作人员”解释为一切雇员。张民安先生认为民法通则第43条不能作为转承责任的根据。[3]笔者赞同后者的观点。民法通则第43条规定：“ 企业 法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”该条文规定，法人仅仅对自己的法定代表人及其工作人员代表法人所签订的契约或所进行的其他合法行为承担法律责任，而不对他们所进行的侵权行为或其他违法行为承担法律责任。同时，转承责任中的雇主，也并不仅仅是指作为企业的公司、法人组织，非法人组织如合伙企业、个人独资企业以及个人均可以成为雇主。如果将雇主就其雇员的行为所承担的转承责任建立在民法通则第43条的基础上，则实际上意味着非法人组织和个人不对自己所雇佣的人的行为承担法律责任，即使这些人在实施侵权行为时是完全根据这些非法人组织或个人的意志或命令而行为。可见民法通则第43条不是雇主承担转承责任的根据。也正因为如此，最高人民法院在没有实体法规范的情况下，在《最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》中从程序法司法解释的角度，规定了雇员侵权责任关系。该《意见》第45条规定：“个体工商户、 农村 承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中，造成他人损害的，其雇主是当事人。”该条文从程序法确认了雇主的诉讼主体资格，这仅仅是应付司法实践急需的权宜之计。这次最高人民法院对转承责任从实体法角度作出了司法解释。 二、转承责任的归责原则 各国对转承责任普遍加以确立，但究其归责原则，大致有三种体例： （一）过错推定责任制 采取这种立法例的国家主要是大陆法系国家，如德国、日本、瑞士等。其共同特点是以雇主的过错确定转承责任。该过错为选任监督雇员方面的过错。由法律推定，无须受害人举证，即为过错推定责任制。德国民法典第831条规定：“使用他人执行事务者，就该他人因执行事务不法加于第三人之损害，负赔偿责任。使用人于选任雇员及关于装置机器或器具或指挥事务之执行之际已尽交易上必要之注意，或纵加以注意仍不免发生损害者，使用人不负赔偿责任。”德国民法典所规定的雇主的过失由法律规定，无须受害人举证，其责任虽以雇主的过失为基础，却不以雇员致人损害时是否具有故意