中德（日）犯罪成立中体系比较分析.docVIP

中德（日）犯罪成立体系比较分析 关键词: 犯罪成立体系 比较分析 犯罪论 内容提要: 我国刑法界目前正在进行“犯罪构成体系重构或者完善”的讨论。“重构说”强调应以德国及日本的犯罪成立体系为参照，对源自前苏联的我国通说性犯罪构成体系进行全面改造，而“完善说”对通说体系的态度则以调适修补为基调。因而，站在解说 中国 问题的立场对德日体系之利弊得失作出评析，便尽显必要。 犯罪成立体系是指刑法学对行为成立犯罪之基本条件的理论建构（在我国通常称为“犯罪构成”）。欲对不同国家不同体系之利弊得失作出评价，这显然是一项极其困难的工作。对评价结论之最大影响在于：在根本上，不同体系本属不同文化背景所形成之特定产物，其能够长时期存在本身就已展示出其存在的相对合理性；而论者在对他国问题评价时，“不可能把自我消解到零度作为一张无字的白纸去接近文本”，不可避免是在一种地方性的知识背景下打量他方，往往并不能看到或注意对方被遮蔽的文化背景，总会程度不一将受自身文化影响而形成的“先见”或“偏见”，想当然地视为“他方知识”。 　　为尽可能避免“偏见”和讨论中无谓的词义纠缠，便需要构建一些共识性的背景知识。为此，笔者就犯罪成立体系自近代以来之产生与 发展 所涉及到的一系列基本理念（如民主、宪政、法治、人权）和基础理论（本体属性及功能作用），作了必要的分析，这便为本文的“比较”提供了基本平台；并且，对域外任何知识的比较和借鉴，其终极目的一定是服务于本土——在认识论上我们并无任何可能真正进入前人外人的论说语境。尽管不可能从根本上克服“偏见”，但基于刑法之基本理念和基础理论，站在解说并解决中国现实问题的立场上，我们仍然有充分理由可以对“他方”较真地打量一番。 一、由结构差异审视不同体系 　　我国学者通常认为：中国犯罪构成体系属于一种封闭、耦合、平面式的四要件体系，相对而言德日体系属于一种开放、递进、整体式的三阶层体系——两大体系在结构上有着根本不同。但若细致分析，此类说法其实纯属想象、不能成立。 现代 法治国家均强调依法断案，而从所依照的 法律 文本与具体事案的关系看，二者各呈一种平面状态；具体事案可视为是一个平面——呈各种主客观因素绞缠一体的事实状态，而法律文本则表现为另一种平面——在一种威权发令的平台上向社会传递着一统的规制信息，表征各种行为在法律上之类型化意义。例如：案件的基本事实为“甲盛怒之下开枪打死了乙”——这在司法处断上可以视为是一个事实平面；与此相对观之——在另一刑法规制的平面上，其类型化意义为“故意杀人罪”。事实的平面对应于规范的平面进而经正当程序获得刑法评价意义——法治秩序下所谓依法断案，其基本的技术性运作事理不过如此。 　　司法者在“依法”对行为评价时，由于法律规范的宏观笼统和具体事案的错综复杂，故往往在两个“平面”进行对接的整体形式上难以把握甚至无从进行（如丈夫不救助上吊自杀的妻子是否构成故意杀人罪）。于是，从学理方面建立一种根据事案主要特征解构法律整体、以帮助对接工作有效完成的理论体系，便自有必要并成为学者们的用武之地。而建构任何形式之犯罪成立体系的首要考虑，便是对整体平面之刑法条件性规范如何分割、如何便于分析的问题——是分两块、三块还是四块，每一大块下又应该包含哪些具体要素（此为犯罪成立体系所具之条件列示功能）；分割的结果便必然是形成一块块条件性碎片，于是便又产生一个各种“碎片”应如何按照司法客观认知过程进行再组合、以形成有效析罪路径的问题（此为路径导向功能）。 　　从刑法总、分则不同条文中所分离出的看似孤立的条件碎片，在理论上被重新组合进而结成具有高度自洽性的逻辑性碎片体系。司法断案时司法者们一旦认可、接受并采纳了某种理论体系（不会是法律本身），便会受该“碎片体系”的引导，从而也相应地会将整体平面的案件事实拆分为若干对应性碎片——再逐一对事实碎片同条件碎片进行精细的符合性比对，事实上都只能是形成一种“块块分割、逐块分析、综合评价”的犯罪认知思路。不同的犯罪成立体系在结构上之真正差异，只能是存在于“块与块”在条件列示功能上是如何分割、在路径导向功能上是如何排序两个方面。 　　在德日三阶层体系下，是将一个整体平面的刑法规范裁分为三块：构成要件该当性与中国体系的客观方面要件大致相似——均系对客观外在之事实特征的符合性分析；违法性实质上是讨论刑法规范中必然隐含的法益侵损问题——与中国体系的客体要件意义极为相似而只是排序不同；有责性涉及的是主体的一般性资格及具体心态问题——中国体系之主体和主观方面两要件可以完整将其包容。由此可见，德日体系的所谓阶层递进，只是一些学者们的一种想象式理解。如果将德日体系理解为是一种递进路径，那中国体系又有何理由不能如此相称呢——从客体递进到客观方面，再递进到主体，最后达到主观方面——呈一种较德日体系更为