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也论刑法司法解释的时间效力 　　摘要：刑法司法解释包括作为文本的司法解释和作为 内容 的司法解释。重视其文本性，应当具有自己的生效时间和失效时间，也应当具有溯及力。重视其内容，因为刑法司法解释是对刑法的解释，没有独立的意义，因而，可以回溯适用和延后适用，没有溯及力的 问题 。但是，如果司法解释的内容实质上超出了刑法的含义，表现为类推，就应当将其等同于刑法对待，贯彻从旧从轻的原则。 　　关键词： 刑法司法解释 时间效力 溯及力 作为文本的司法解释 作为内容的司法解释 　　刑法司法解释的时间效力，包括两个问题，其一，刑法司法解释的生效和失效，其二，刑法司法解释的溯及力。本文对这两个问题进行探讨。 　　一、刑法司法解释的两重性对于生效和失效时间的 影响 　　刑法司法解释具有两重性，其一，刑法司法解释，作为解释性的规范性文件，具有自己的文本，在外观形式上具有和 法律 等规范性文件相同的一面。其二，刑法司法解释，在内容上具有依附性，并不是独立于而是依附于法律的法源，属于派生的法源。重视其中的任何一面，对于其生效和失效时间的看法都是不同的。 目前 各种观点共同的片面性在于偏重于其中的一面，而忽视了另外的一面。而事实上，我们必须结合这两个特征，这样，刑法司法解释的生效和失效时间就会呈现出复杂的情况，而不是单一的肯定和否定。 　　 理论 上对于刑法司法解释是否具有独立的时间效力，大体上有两种看法，一种是否定说，从理论基础上说，否定说重视的是内容上的依附性。通常认为，刑法司法解释具有依附性和从属性，其时间效力全面从属于刑法的时间效力。因为刑法司法解释本身不是一种独立的刑法规范，而是对已有刑法规范内涵及外延的阐释，其目的是为了统一理解和执行刑法法律，而不是为了创制新的刑法规范，受到刑法条文的制约。并且，我国的立法解释并没有规定生效时间，从此也可以看出司法解释也不应当具有独立的生效时间。 　　确实，无论是司法解释还是立法解释，在内容上都属于对法律的阐释，应当在解释作出的时候，就应当发挥效力。所以，立法解释和司法解释本来是不需要公布生效时间的，立法解释的文本中没有规定生效时间， 检察院的司法解释也大部分采取了这样的做法。这样来解释，就可以断定大部分的司法解释不需要特别规定生效时间。 　　但是，笔者认为，不需要特别规定生效时间，并不等于说司法解释不应当具有独立的生效时间。用依附性和从属性来否定刑法司法解释具有独立的生效时间，不仅得不到实践的支持，理论上也是错误的。如果重视了其文本的独立性，就必然主张肯定说的观点。不过，理论上，也有从内容上的依附性来支持肯定说的。 从生效时间上说，刑法司法解释，作为一个独立的文本，必须具有独立的生效时间，但刑法司法解释的发布和出台在时间上必须落后于刑法的发布和出台，这是不言自明的。因此，在生效时间上，无论采取肯定说还是否定说，事实上，刑法司法解释的生效时间都不可能从刑法生效之日起实施。 　　由于我国的立法解释和司法解释都集中在特定机关，必须通过一定的媒体发布之后，才能以公开的形式，呈现于外部，由此才能产生对国民的效力。而这也是自身具有效力的前提。从而，立法解释和司法解释都需要规定独立和明确的生效时间，这是必须的。因而，在实务上，我们看到，司法解释很多明确规定了生效的具体日期，在没有规定明确的生效日期的情况下，理论上普遍认为应该以发布日期作为生效时间。2001年“两高”作出的司法解释中规定“司法解释自发布或规定之日起施行”。 在相同的意义上，立法解释也可以作如是观。 　　因此，作为文本的生效时间，从发布之日或者明确规定之日起开始实施。失效时间，从文本上来说，是司法解释被明确废除之日起开始失效。 　　刑法司法解释是否可以适用于其颁布以前发生的案件，是作为内容的刑法司法解释是否可以回溯适用的问题，而不是作为文本的刑法司法解释的生效时间问题。但作为内容的刑法司法解释，其失效和生效一样，即如果说在生效的问题上，司法解释会产生回溯适用的问题，而在失效的问题上，司法解释就会产生是否延后适用的问题。即对于作为文本的司法解释虽然被废除，但其内容是否可以适用。笔者认为在重视内容的司法解释的情况下，司法解释既可以回溯适用，也可以延后适用。 　　二、作为文本的司法解释的生效时间（公布） 　　作为文本的司法解释，由于在内容上来说，只是对刑法的具体阐释，并不产生新的刑法规范，所以，原则上说，公布司法解释的日期，就是生效的日期。现在，司法解释的公布的时间，采取的是公告的形式。通常公告下面都有具体的落款日期，是否此落款日期就是公布的时间呢？以下面的司法解释公告为例： 　　中华人民共和国最高人民法院公告 　　《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》已于2004年3月23日由最高人民法院审判委员会第1312次会议通过。现予公布