侵犯肖像权之加害行中为的认定及肖像权的保护原则（下）.docVIP

侵犯肖像权之加害行为的认定及肖像权的保护原则（下） 内容 提要: 肖像权加害行为的认定是肖像权侵权案件处理的难点。肖像权属于私权, 权利人得依其意思自治。如何限制肖像权才具有正当性, 无法设置一般的规则, 需要根据具体情形判断。将肖像分为不同类型分别给予不同的保护是此原则的体现。 关键词: 肖像权/加害行为/保护原则 四、关于肖像权加害行为的解释论 （一） 现行法的规定 《民法通则》第100条规定, 未经本人同意, 不得以营利为目的使用公民的肖像。《民通意见》第139条规定, 以营利为目的, 未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等, 应当认定为侵犯公民肖像权的行为。 就解释论而言, 上述两个条文仅仅规定了有关肖像使用的情形。权利人可以制止或者请求法院制止他人以营利为目的使用其肖像。侵害肖像权加害行为的构成, 需要同时具备: 未经同意、以营利为目的使用。未经同意的认定一般不会发生争议, 下面主要讨论对肖像使用的认定。 （二） 使用肖像 1.以营利为目的使用他人肖像, 无论何种类型的肖像, 均需要他人同意 根据《民法通则》第100条的规定, 只要是以营利为目的使用他人肖像, 均需要他人同意,否则即构成侵权。换言之, 无论何种类型的肖像, 在未经权利人同意时, 均不得营利使用。刘翔案中, 一审法院之所以论证刘翔肖像属于与特定意义公共事件相结合的肖像, 目的在于论证精品报社对刘翔肖像的使用属于对该特定意义公共事件的报道, 从而得出对刘翔肖像非以营利为目的使用的结论。对此论证思路, 二审法院也是同意的。这一论证暗含的前提是, 如果是营利目的的使用, 即使是特定意义公共事件相联系的肖像, 也会构成侵权。依举重明轻之法理,对独立于特定意义公共事件的肖像的营利使用, 当然构成侵权。 （1） 何谓以营利为目的使用 《民通意见》第139条以列举方式解释了“以营利为目的使用”的含义。据此, 做广告、商标、装饰橱窗属于以营利目的的使用。但是, 此列举是不完全列举。这不仅是因为139条的列举使用了“等”字, 就从生活经验来看, 以营利为目的的使用方式, 也绝不限于这三种情况。 法律 规定不可能穷尽列举所有以营利为目的的使用方式。在此情况下, 只能够具体 问题 具体 分析 。 比如, 在讨论刘翔案时, 很多人主张《精品购物指南》这样的报纸, 使用他人肖像就是以营利为目的。这一判断包含一个前提, 即从报纸本身可以推断出其行为是否营利的结论。即同样的一个行为, 某种报纸做了会被认定为营利行为, 而其他报纸做了则不会被认定为营利行为。 这样看来, 存在着任何行为都是营利行为的报纸； 与此相对应, 也存在任何行为都不是营利行为的报纸。当然, 还存在着某些行为是营利行为、某些行为不是营利行为的报纸。这一主张值得商榷。首先, 在 目前 的 中国 内地, 所有的报纸都具有同样的法律属性。其次, 需要明确此种语境下“营利”一词所指称行为的含义。可以被指称为报纸营利行为的, 至少包括两种情况。 一种情况是报纸做广告的行为。任何广告都是收费的。在这样的意义下, 任何报纸的广告行为都应当是营利行为, 不应当因报纸不同而区别对待。至于何种行为属于广告行为, 则属于另外的认定问题。本案中, 一、二审法院都没有将精品报社使用刘翔肖像的行为认定为广告行为,无论是为《精品购物指南》还是为中友百货的购物节。因此, 本案不属于此种情况。另一种情况是报纸刊登某种信息是为了扩大报纸的发行量。任何报纸都是通过内容来吸引读者购买。既然如此, 在此种意义上的营利, 报纸都存在。不能认定《精品购物指南》刊登某个肖像就是为了营利, 而其他报纸刊登某个肖像则不是为了营利。 如此看来, 如果将《精品购物指南》刊登刘翔肖像的行为视为为了销售而进行的营利行为,那么, 报社从事这样的行为就都是营利行为, 而不能单单因报纸的属性来认定行为的属性。 还有人认为, 刊登某种信息为了促进报纸的销量, 实际上是为报纸做广告。在认定刘翔并非是为《精品购物指南》做广告的前提下, 这种判断也是不能成立的。 （2） 何谓做广告 做广告属于典型的以营利为目的使用肖像的行为。对广告的界定即成为判断加害行为的关键。 第一, 《广告法》第2条第2款规定了广告的概念, 但是, 《广告法》并没有规定广告的判断标准。因此, 是否构成广告, 需要依赖个案中法官的判断。 第二, 在刘翔案中, 精品报社使用刘翔肖像, 可能构成两种广告行为。其一是为《精品购物指南》做广告； 其二是为其他人做广告, 在本案中就是为中友百货做广告。其一, 是否是为《精品购物指南》做广告。 a.一审法院的见解及分析: 一审法院认为, 本案诉争涉及的《精品购物指南》, 无论从印象, 还是细读其内容, 均可得出该期报刊相关内容属于回顾性报道。故精品报社对刘翔相