公司机会准则的司法中裁判.docVIP

公司机会准则的司法裁判 关键词: 公司机会/忠实义务/司法裁判 内容提要: 源于美国普通法的公司机会准则，具有平衡公司与董事之间利益诉求冲突的功能。为使这一功能在实践中得到充分发挥，我国《公司法》应当借鉴美国法中的丰富判例与成熟规则，对公司机会认定标准与董事得以合法利用的情形作出明确细致的规定，以增强该制度的可操作性，促进司法裁判的有效开展。 商业公司作为拟制的 法律 主体（artificial entity），其本身并无法实际地从事任何法律行为，须由 自然 人代其为之。董事作为公司业务的经营者，负有尽心力谋求公司利益最大化的忠实义务（duty of loyalty），故而当公司遇有商业机会时，董事理应将该机会提供给公司，而不得擅自利用。但在实务当中，何谓公司机会、应当如何认定、董事何时方可利用该机会，均存在着理解与适用上的争议。美国法 发展 出“公司机会准则”（corporate opportunity doctrine），以平衡公司潜在的发展可能与董事个人利益获得之间的冲突。我国《公司法》于2005年修订时，亦引进了该项准则，即“董事不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会”（《公司法》第149条第1款第5项）。但由于该规定较为粗疏，存在适用上的障碍，不利于司法裁判的有效开展。考察美国法关于公司机会准则的制度变迁及核心内涵，可以为在我国适用公司机会准则进行司法裁判提供 参考 。 一、美国法中公司机会准则的制度变迁 （一）美国普通法中的公司机会准则 根据美国普通法，法院在审理董事侵占公司机会案件时，通常采取逐步分析的方法，即首先判断一项商业机会是否属于公司机会，如是，则需要进入下一步来判断董事利用该机会是否违反对公司的忠实义务，如是，则应认定为侵占公司机会。[1]（P140）对于公司机会的认定，美国各州法院在审判实践中逐渐发展出利益或期待标准（ interest or expectancy test）、经营范围标准（line ofbusiness test）及公平标准（fairness test）等几种主要的判断标准。即使某项商业机会被法院认定为公司机会，也并不必然意味着董事不可以加以利用。因为在一些情形下，如公司拒绝、公司不能基于个人身份获得的机会，公司可能不欲或者根本无法利用该项机会，此时董事对其加以利用就不会产生违反忠实义务的问题。 普通法所演绎出的公司机会准则，其显著特征在于不确定性和不可预知性。一方面，各种认定公司机会的标准本身并非完美无缺，如利益或期待标准具有固有的模糊性且通常涵盖过窄，而“经营范围”则并无确切含义，法院在适用时可能做出宽严不一的解释，至于“公平”标准则更是含糊得无以复加，对于使用者起不到任何指引作用。[2]（P455-462）另一方面，董事利用公司机会的理由亦是各不相同，甚至相互冲突（注释1：例如，大多数法院认为对于公司财务上不能利用商业机会，董事可以自己利用；而有些法院则采取否定的态度。See Matthew R.Salzwedel，A Contractual Theory of Corporate Opportunity and a Proposed Statute，23 Pace Law Review 83，p.116，2003.）。由此导致董事在一项商业机会面前往往踯躅不前，最终错失良机。 （二）公司机会准则的首次成文化 为改变普通法中公司机会准则的模糊与冲突，为董事提供确切的行为指引，美国法律研究院于1994年出版的《公司治理原则：分析与建议》，首次以成文法形式对公司机会准则予以规范，其主要内容如下： 1.关于公司机会的定义 《公司治理原则》§5. 05（b）对公司机会作出了较为宽泛的定义，具体包括（1）为董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该董事得知该种机会或者（A）因为履行董事的职责，或在当时的情形下，该董事有理由相信提供机会的人意图将此机会提供给公司；或者（B）通过利用公司的信息或财产，如果有理由相信该董事能预见到所得机会符合公司的利益；或者（2）为董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该项机会与公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切联系。 2.关于董事利用机会的一般规则 《公司治理原则》§5. 05（a）所确立的董事利用公司机会规则的核心特征是，董事在利用公司机会之前应首先将其提供给公司，并同时严格履行完全披露（full disclosure）的要求。只有在公司正式拒绝该项商业机会之后，董事才能够对其加以利用。第一，公司拒绝该项机会的决定视为发生在董事与公司之间的交易，董事应当披露其所知的有关利益冲突和公司机会的重要事实。第二，有权做出拒绝决定的主体为无利害关系的董事或无利害关系的股东，并应获得多数