刑法私法化：现实图中景与理论空间.docVIP

刑法私法化：现实图景与理论空间 刑法私法化：现实图景与理论空间 一、问题的提出公法和私法的划分最早源自古罗马法。在古罗马社会中，公共生活和私人生活被严格加以区分，同一位罗马公民在这两种生活中扮演不同身份的角色、享有不同的权能；而要实现这种公共生活与私人生活的分离，客观上就必须以建立两种彼此相区分的制度为前提[1]。智慧的古罗马人将公私相分的观念清晰地渗透于法律之中，一些流行于民间的法律谚语，如公法不得被私人简约所变通、私人协议不得变通公法等，无不表明古罗马社会公与私的区分已然体现为一种较为稳定的规制体系。 　　历史上，古罗马法学家乌尔比安（Ulpianus，公元170～228年）首次明确提出公法与私法的划分理论。根据法律调整对象的不同（公共利益和个人利益），其指出：法律有的造福于公共利益，有的则造福于私人，公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中，是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定[2]。公法的规范不得由当事人之间的协议而变更，而私法则是任意的，对当事人来说，协议就是法律[3]。 　　公私法划分理论产生以后，历经中世纪的衰落和延续，于近代随着公法地位的确立而得以真正强化、清晰化和体系化。尽管学界对于公法与私法的划分标准有不同的学说，如主体说或权力说、意思说、权利服从说、综合说等，并且对于公法与私法具体内容的界定也存在分歧，但公私法划分理论的确已为后世各国法律实践所接受，并影响着各国的立法，其甚至被视为整个法秩序的基础、法律体系构筑的基本原则之一和现代国法的基本原则[4]。 　　然而，20世纪伊始，随着资本主义国家的经济危机促进国家干预的发展，以及国家理性神话的破灭迫使人们反思、调整国家职能，公私法划分理论遭遇了极大的挑战。梅里曼教授曾指出，当代大陆法系传统的公法与私法分类已经出现了危机，其原因最为重要的是公法与私法的相互渗透导致了私法的社会化、公法化以及公法的私法化。当今社会只以公法或者只以私法来规制社会关系的做法已经越来越少。取而代之，越来越多的社会关系的规制形成了由公法与私法双方共同规制的局面，即原来只由私法规制的社会关系，公法也参与规制，原来规定或者被认为由公法规制的社会关系，私法规制也开始被运用，两者的交错产生了。[5] 　　大体而言，私法公法化即市民社会中的国家意志支配，其表现为管制、行政指令等国家强制的公法手段在市民社会领域中的运用；而公法私法化即公共管理中的私人意志自由，其表现为平等、协商、补偿等私法的理念、原则、制度及技术在公共管理领域中的运用。可以说，私法公法化是伴随着自由资本主义向凯恩斯主义转变而较早出现的公私法融合现象，公法私法化则是伴随着凯恩斯主义向新自由主义过渡而较晚出现的公私法进一步融合现象；前者目睹了自由市场这只看不见的手的作用失灵，后者则见证了国家干预这只看得见的手的理性破灭。 　　现代法学熊亚文：刑法私法化：现实图景与理论空间不过，公法与私法的融合并未使二者的划分失去意义。私法与公法的概念不是实证法的概念，它也不能满足任何一个实证的法律规则，当然，它可以为所有法律经验做先导，并且从一开始就为每个法律经验主张有效性。它是先验的法律概念。[6]对此，有学者打过如下比喻：正如海洋和陆地是先验的存在一样，不能因为陆地上有江河或者海洋里有岛屿而否认海洋和陆地的区别，也不能从海洋和陆地自身固有属性的比较中得出哪个更为重要的结论。[7]的确，除了一些由于公私法不可分地渗透融合，从而由此产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三法域：经济法和劳动法[8]。除此之外，对于那些明显应属于公法（如宪法、行政法、刑法）或者私法（民法）调整的领域，其内在的公法或私法本性不能也不应随着公私法的渗透而被抹杀，其自有属性依旧具有明显的主导优势。 　　在公法与私法交错互动的法律发展规律和背景下，即使是以纯正公法建构的刑法，也无法做到独善其身。在实行了数百年的严格刑事法律制度之后，西方发达国家于20世纪末在国家刑事追诉职权的体制中为刑事和解开启了刑事司法和刑事立法的闸门，从而步入践行修复性司法的阶段。随着西方修复性正义理论的兴起及引进，加之构建社会主义和谐社会政策背景的推动，我国刑事立法和司法也一改过往绝对刚性的面孔，开始逐渐吸收私法的理念与方法来治理犯罪。刑事和解制度在新《刑事诉讼法》中的确立、刑事责任承担方式之一的非刑罚处罚措施的立法规定、违法阻却事由之一的被害人同意（承诺）的实践承认以及二元化犯罪立法模式、告诉才处理的犯罪等，均是刑法吸收私法的理念和方法来治理犯罪的体现。如此等等存在于刑事立法和司法中的私法精神与现象表明，现代刑法的发展也已经呈现出一定的私法化倾向。 　　可以预见，刑法私法化会对当前刑法理念造成较大的冲击。一直以来，刑法均是以公法的理念和方式加以建构