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刑罚进化论纲(二） 一、刑罚的起源 　　“要想深刻地理解一种规矩或一种制度，一种 法律 准则或一种道德准则，就必须尽可能地揭示出它的最初起源；因为在其现实和过去之间，存在着密不可分的关联。”[15] 所谓源是事物的起源和根本,刑罚的起源是指刑罚从何而来，刑罚是怎样产生的.还未形成定论。我们不能重现 历史 ，只能根据现存的历史 文献 和实物来推测历史。我们理解刑罚不仅要看它的现实意义，还要寻找它的起源，虽然这是很困难的，不过还是有很多学者做了尝试，而且不乏真知灼见。 　　公元前二十一世纪，我国进入了第一个阶级社会——夏朝，根据史书记载：“夏有乱政，而作禹刑。”多年来，禹刑一直被法制史专家认为是 中国 乃至是世界上最早的刑罚。但最近的考古工作者发掘出尧舜时期的古城，将国家的起源大大提前了，刑罚的起源时间问题也随之提前。[16] 关于刑罚何时产生的问题，限于篇幅，这里不作讨论，本文着重研究刑罚的起源或者原初状态。 (一) 西方关于刑罚起源的观点： 1、社会契约说 　　该观点认为，刑罚产生于人们之间订立的社会契约。为了获取更大的自由，人们通过社会契约让渡出自己的一部分权利，交给社会，当人们犯罪时，作为社会的最高组织形式——国家，就对犯罪进行刑事处罚，剥夺其以契约的方式割让给社会的一部分权利。正如贝卡利亚所说：“原始人类，本属战争状态，只因为人们后来都厌恶战争而向往和平，才各自就天赋自由之权利中，割让一部分，以契约的方式交给他人（即主权者），并让其承担保护职责。于是，主权者对违反契约者有了刑罚之权。”[17] 2、刑罚源于神说 　　与中国历史上曾出现过的刑源于天说相似，在外国历史上也曾出现过刑罚源于神说的观点。如：古希伯莱最初的法典即《摩西法典》包含着刑罚的规定，而根据有关的记载，《摩西法典》不是人为法，而是神法，其源于耶和华神降世后授予摩西的刻在石板上的《十戒》。由此可知，在希伯莱人看来，刑罚源于耶和华神之手。又如《汉谟拉比法典》序言中宣称该法典的制定者汉谟拉比自称是太阳神的后裔，是众神之王。[18] 显然，汉谟拉比是在宣称其刑罚权是神授予他的。同样，古印度的《摩奴法典》中也含有某些关于刑罚的规定。而该法典的第一、二章具体描述了该法典是在自在神摩奴主持下创制的并竭力渲染婆罗门教徒学习的宗教法所蕴含的规范的神圣性。[19] 很显然，按该法典的主张，古印度的刑罚也是神的产物。 3、原罪说 　　原罪说源于《圣经》里的宗教故事，是说人类的祖先犯了错，人类的后代都要受到上帝的惩罚，所以每个人从一生下来就是有罪的。奥古斯丁认为，人类的祖先犯了罪，留在人间生活是接受上帝的惩罚。[20] 4、复仇说 　　认为刑罚是从原始社会的复仇习惯演化而来的。“刑罚产生于复仇，被醇化的复仇就是刑罚。”[21] 复仇是人的一种本性，也是动物的一种本性，其构成原始人类复仇习惯的动因，与此相适应，在关于刑罚是由复仇习惯演化而来的主张中，必然或明或暗地蕴含着满足人类本能的复仇欲望是刑罚之所以产生的动因。 　　所谓的复仇，即是以被害之状态，还诸侵害者之自身或其家族，私人权利遭到侵害，出于自救，有复仇的习俗，通行于族与族之间。至于族之内部，则由族长实施制裁，不许私人相互报仇。复仇作为原始刑罚的表现形式，等同于与外族斗争或团体之间的械斗。马克思指出：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件（不管是些什么条件）的行为的一种自卫手段。李斯特也曾说：“那种认为刑罚起源于表现复仇的某个个人生存本能的观点应该更正。血亲复仇已经不再是个人的反应，而是作为法律和社会的反应，是对破坏社会共同利益的反应，起初的刑罚只是对反社会行为的社会性反应（自我维护）。” 5、社会自卫反应说 　　此说认为，刑罚起源于社会防卫的需要。因此刑罚史的起点和人类共同生活的起点是一致的，也就是说自从有了社会就开始有了刑罚，只要有社会的存在，刑罚就必然存在。防卫社会说认为刑罚是永恒的。马克思指出：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件（不论是些什么条件）的行为的一种自卫手段。” 6、刑罚源于维护社会秩序需要说 　　此说认为，刑罚是为了维护社会秩序而产生和 发展 的。此说的典型代表人物是边沁和龙勃罗梭。边沁认为：“社会秩序，端赖国家维持，国家为维持社会秩序计，所以有行使刑罚之必要。” [22]龙勃罗梭认为：“社会为物，受进化论之支配，是则社会为己身进化起见，对于侵犯其生存之犯罪人，有压抑之必要，刑罚权即从此必要而生。” [23] 7、刑罚产生于禁忌 　　远古时代，由于人类尚处于蒙昧状态，生产力低下，智识未开，人们在长期共同生活过程中，经过世代人的共同经验，发现某些不可为之的行为，如血亲通婚等，有碍于氏族的共同利益，因而予以禁止。违反者，将受到惩罚。进入文明时代，又将违背社会生存条件的行为规定为犯罪，并予以