反思法在现代社团治中理中 意义.doc

反思法在现代社团治理中 意义 内容 提要：近年来，作为“中间协调层”的社团日益受到了 社会 各界包括学界的关注。学界普遍认为社团有利于克服官僚化所带来的诸多弊病，并对现实中的许多 问题 及时予以回应。而2001年到2002年间，围绕“假球”、“黑哨”等事件， 中国 足球协会也成为了各界关注的焦点。本文以西方 法律 社会学中的反思法 理论 为背景，以长春亚泰诉中国足协为个案，对 现代 社团治理中所遭遇的问题与对策进行审视，使我们在对反思法理论有一个深切感受的同时，也为我国的社团治理提供几番别样的思考。 关键字 ： 反思法 长春亚泰 足协 社团治理 2002年，长春亚泰诉中国足协案引起了社会各界包括学界的普遍关注，学界的关注更多的是以“协会能否成为行政诉讼的被告”这样一个朴素的命题呈现于世人之前，学者们多认为协会行使的是公权力，因此可以成为行政诉讼的被告。但笔者在此要表述的是，是否一定要让司法来介入社团的纠纷解决？在我国这样一个公权力弥漫于社会各个角落，市民社会亟待发育的国家里，过多的法律规制是否会折损了社会自治的活力？为此，引入西 方法 律社会学中的反思法理论，以长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案为引子，来反思现代中国的社团治理，或许能给我们带来一缕清新的凉风和几番别样的思考。 一、反思法理论及其现代意义 （一）反思法的理论源流 反思法理论的缘起，可以追溯到尼古拉斯卢曼的社会系统理论。1980年代初，卢曼在两名神经生物学家马图拉纳和瓦列拉的 影响 下，将“自我复制” （autopoiesis）概念引入他的体系论和法律观点之中。Autopoiesis是一种关于自我指涉（self-referential）系统的理论。自我复制系统有能力自我观察、自我描述、自我修正，以回应日益复杂的趋向与风险的变化，因此当社会 发展 并日趋复杂化时，它就“功能性地分化”形成了 科学 、宗教、家庭生活、 教育 、 政治 、法律等截然不同的子系统。而子系统的自主性成为其一个性命攸关的必备属性。法律系统也从社会其他体系中独立出来，为人群提供规范性的共识，通过循环式的自我沟通成为一个对认知方面信息开放，却在规范上封闭自足的体系（a normatively closed system）。法律系统作为自生性社会体系的次级秩序，会构成自主的沟通单元，产生出自己的要素、结构、程序和界限。 　　 德国学者图依布纳（Gunther Teubner）在继受了卢曼社会系统理论的基础上，发展出了反思法的理论。在图依布纳1983年发表的力作《现代法的实质性要素和反思性要素》（Substantive and Reflexive Elements in Modern Law）中，他对法律演进的三个类型，即形式法、实质法和反思法加以考察和 分析 。 　　 图依布纳认为，形式法的特色在于强调个人主义与自主性的完善，以及私人活动领域的确立。形式法是规则导向的，以分析的概念体系、严密的演绎和规则导向的推理来建构法律。但是随着福利国家的成长和政府规制的兴起，开始出现法律“再实质化”（rematerialization）的倾向，与强调自治的形式法相比较，实质法更强调国家进行“有目的的、有目标指向的干预”(purposive, goal-oriented intervention)，更着重于通过实质性的规则和标准来实现预设目标。 　　 但是，随着社会结构日益复杂，实质法已不能满足功能性分化的社会的需求，这时就产生了图依布纳所预言的“干涉主义国家的危机”（Crisis of the Interventionist State）。“干涉主义国家的危机”表现在：首先，由于社会的复杂和功能性分化，国家试图通过颁布更多法令来干预乃至改造社会，这就导致了规制过剩的问题，也就是图依布纳所说的“法化”（juridification）。其次，由于法律只是一个社会的子系统，它并不能整合社会其他的所有子系统，“法律机构和政府机构无法把一种可以充分有效处理 经济 管理危机的社会现实模式整合起来，”，法律并不能处理所有社会问题。再次，随着各类实质法的繁衍，立法者逐渐不能胜任调整某一法令以及协调各种法令，这就常常会导致在执行或者解释法律时，执法者将会具有更大的裁量权。 　　 作为对“干涉主义国家危机”的回应，反思法（reflexive law）应运而生。反思法通过创建“受规制的自治”(regulated autonomy)，采取了一个介于形式法和实质法间的中间立场。“自我规制象征了自我立法对自由和自治的理解，而受规制则表现了在国家中的团结和社会的理性综合。”一方面，反思法让个人自主决定自己的事项。另一方面，反思法通过建立引导个人行为的程序机制来干预