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对企业人员构成国家工作人员犯罪主体要件的反思 对企业人员构成国家工作人员犯罪主体要件的反思 ——从立法的角度进行探讨 谢侃 德沃金（美国）在其所著《法律帝国》一书中把法院喻为法律帝国的理想，把法官喻为帝国的王侯。社会公众要从法官那里得到公正、合理的判决，需要正直、善良、智慧的法官严谨地运用法律，但法官越是遵从于法律，对法律本身的理性要求就越强烈。马克思曾说过：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不且实际的幻想！既然法律都是自私自利的，那么大公无私的判决还能够无条件地执行它。在这种情况下，公正是判决的形式，但不是它的内容，内容早被法律所规定”。可见，法律是法官司法的基石，有理性的立法才能出现理性的司法，否则所谓公正的司法只是涂有其表。笔者认为，刑法第九十三条第二款对企业人员构成国家工作人员的要件规范就缺乏适时的协调性和合理性，不当的适用将产生不公正的效果。下面从企业人员构成国家工作人员的“国有”和“公务”要件分别予以简析。 一、企业人员构成国家工作人员的两个要件 我国刑法第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”据此可知，企业人员要成为刑法上所指的国家工作人员需满足两个要件：一为企业属国有企业，二为人员需在从事公务。满足此二要件才能构成国家工作人员主体，针对国家工作人员的罪名，如贪污、受贿、挪用公款等才能在这些人员身上得以适用。但何为国有，何为公务一直是理论界争论的话题，刑法并未对此详尽描述，需适用者自己去解释。曾在美国第二巡回区上诉法院担任十余年大法官的列纳翰德(LeamedHand)在1935年所作的一篇演讲中谈到：“通过揭示法律语言的模糊性和有限性以及立法者的有界理性，得出法官在捕捉模糊的公共意志时永远无法摆脱介于法律文本和个人良知的两难困境的结论。”由于法律多是各方利益调和的的结果，再加上立法技术需进一步完善的缘故，法律用语在许多时候总是模糊多义的，从而限定了立法语言的理性，导致法官在具体案件中解释这些文字时，不可能那么顺畅。法官在把法律的一般抽象性规定适用到具体案件时，因解释不同导致具体操作不同，作为承受的主体可能以同样的情况在不同的解释面前承受不同的法律后果。众所周知，被界定为国家工作人员时所承受的责任远重于被界定为非国家工作人员时所承受的刑事责任，可能是罪与非罪或重刑与轻刑的区别，对承受个体来说关系重大。 二、“国有”要件缺乏适时的协调性 法律的协调性是指一国之法律体系在内部处于和谐、有序的状态，在外部与经济状况、上层建筑等处于和谐、有序的状态，并且从静态的立法内容到动态的法律实现均呈现和谐、有序状态。立法协调既是社会发展的需要，也是法律自身和法治的需要。 （一）刑法中的国有本意指向的是国家所有制，而非民法意义上的国家所有权 国有是由国营演变而来，在企业二字前加上国有的限定，体现的是对企业的一种分类方式，以国有来限定企业的不同类别。笔者认为这是采取不同所有制形式对企业进行的分类，在我国宪法、企业方面法律法规、刑事法律的表述上可得到证明。我国宪法第六条规定：“我国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”第七条规定：“国有经济，即社会主义全民所有制经济”。第十一条规定：“私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。宪法按所有制的不同对经济进行了划分，与之相对应，由此带来的是法律对这种以所有制不同来区分企业的确认。国家针对不同所有制企业制定了相应的法律法规，如全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、私营企业条例等等，企业也就按所有制的不同被分为国有企业、集体企业、私营企业，直至公司法的颁布才有所改观。而这种在经济制度上对企业的划分必定影响到刑事法律领域中对企业的划分与认定，事实上亦确实如此。1979年刑法第二条对刑法任务的规定把财产划分为全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产及公民私人所有的合法财产，1982年全国人大常委会制定的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第一条第一项第二款规定：“本决定所称国家工作人员，包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”这是以国营为标准与其它企业进行区分。1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》在表述犯罪主体上，把国家工作人员、集体经济组织工作人员、其他经手、管理公共财物的人员、其他从事公务的人员予以并列表述，区分了国家工作人员和集体经济组织工作人员，而国家工作人员依据上述