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德国法监督义务人责任制度及其借鉴 一、引言 在我国侵权责任法立法的背景下，监护人责任制度的设计成为重点问题之一。就现行法的规定来看，《民法通则》第133条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》（以下简称“《民法通则意见》”）第22条、160条、161条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用 法律 若干问题的解释》（以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”）第7条等构成了我国监护人责任制度的主体。但是，在侵权责任法立法之际，如何完善既有的制度，构建妥当的监护人责任制度，则是我们必须面对的问题。论文联盟www.LWLM.com编辑。 我国自清末变法以来，主要继受大陆法系，其概念、规则已经成为我国法律体系的重要内容。所以，侵权责任法立法必然采取“大陆法为体、英美法为用”的指导思想。就大陆法系的德国侵权法和法国侵权法来看，它们虽然都是我们继受的主要对象，但是，比较而言，法国侵权法具有更强烈的判例法色彩。这使其具有两个主要缺陷：一是给受害人带来了不便，因为受害人掌握它不易；二是使得判决结果具有高度的不确定性。[1]因此，德国侵权法应当是我国侵权责任法立法中的重要 参考 对象。基于此种考虑，本文拟对德国民法上的监督义务人（Der Aufsichtspflichtige）责任制度进行研究，并探讨其对我国立法的借鉴意义。 二、德国民法上监督义务人责任立法概述 （一）《德国民法典》上监督义务人责任制度的起草经过 《德国民法典》（以下简称“《德民》”）第832条确立了监督义务人责任制度。从制度渊源上来看，它实际上是借鉴日耳曼普通法的做法。在日尔曼普通法上，如果家长 教育 不足或监督不力，那么，家长就要对子女造成的损害负责。不过，对加害人的父亲主张损害赔偿请求权的人，要对加害人的父亲疏于监督承担举证责任。[2]《德国民法典第一草案》（以下简称“《德民一草》”）以日尔曼普通法的经验为蓝本，构建了监督义务人责任。[3]该草案第710条规定：“如果依法负有监督义务者违反了其监督义务，且他若履行了该义务就不会发生损害，那么，该监督义务人就要对被监督人违法造成第三人的损害负责。受依法负有监督义务者的委托而承担了监督义务的人，也要同样地负责。”草案立法理由书指出，“受害人不仅要证明，他因被监督人的违法行为而遭受损害，而且要证明，监督义务人没有履行其义务，并且，如果监督义务人履行了其义务损害就不会发生。” [4] 后来，《德国民法典第二草案》（以下简称“《德民二草》”）中的监督义务人责任的规定发生了一些变化。按照《德民一草》的规定，违反一切法定的监督义务，都要产生监督义务人责任，所以，基于职业法、教育法、雇工法等法律产生的所有法定监督义务，都有其适用。《德民二草》认为，《德民一草》规定的范围过于广泛，应当对其作出限制。因此，《德民二草》第755条规定：“如果某人因未成年、精神状况或身体状况而需要被监督，那么，依法履行监督义务的人就要对被监督人违法造成的第三人损害负责，但监督义务人已经履行了监督义务或者即使他恰当地履行了监督义务损害也要发生者除外。”相对于《德民一草》第710条，《德民二草》第755条出现了如下两个本质性的变化：其一，它限制监督义务人责任得以成立的案型，即它将被监督人限于因未成年、精神状况或身体状况而需要被监督的人。其二，它引入了过错推定，或者说它实现举证责任倒置。《德民二草》的第755条后来就成为《帝国议会民法典建议稿》的第816条，而这个第816条后来又毫无变化地变成了《德民》第832条。[5] （二）德国法上的监护义务人与交往安全义务 从法理构造上来看，《德民》第832条与该法第831条的具有类似之处。[6]在交往安全义务理论产生以后，德国学者将该条解释为，其规定了典型的交往安全义务（Verkehrspflichten）的法定化。[7]所谓交往安全义务，是指开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具有期待可能性的防范措施，以保护第三人免受损害的义务。[8]监督义务人之所以要负有法定化的交往安全义务，是因为被监督人具有一定的危险性，而监督义务人可能对被监督人的行为产生影响。[9] 从性质上来看，《德民》第832条所确立的监督义务人责任可以界定为违反法定化的交往安全义务的责任。而且，基于法政策考虑，该条还规定了举证责任倒置，理由在于：一方面，监督义务人更容易阐明他行为的原因，由他负举证责任更符合制度设计的目的。[10]另一方面，通过举证责任倒置可以强化对受害人的保护。[11] 三、德国民法上监督义务人的认定 在德国法上，监督义务人包括两类：一是依据法律规定而负有监督义务的人，即法定的监督义务人；二是依据合同约定而负有监督义务的人，即意定的监督义务人。 （一）法定的监督义务人 《德民》第832条第