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必要与可能：我国知识产权刑法保护的正当性 　　摘 要：刑法保护知识产权的正当性，从外在现实需要而言，既是全球化的视野下知识产权刑法保护的 法律 趋同化的要求，也是国际法视野下条约必须信守原则的国际义务的要求。从内在 理论 基础而言，财产法视野下知识产权的权利脆弱性和易受侵犯性，以及 经济 学视野下侵犯知识产权行为的低风险性和高收益性决定了知识产权对刑法保护的强烈需求；同时，刑事政策视野下道德和“第一次法”保护知识产权的无效性，决定了“第二次法”——作为保障法的刑法的合理介入。 　　关键词：知识产权；刑法保护；正当性 　　 　　Abstract： The legitimacy of penal protection of IPR is based on a series of interior or exterior reasons.The external requirements are that criminal laws in the fields of IPR tend to reach unanimity with globalization and the principle of The treaty must be preserved’ embodies international duty in the field of international law. Internal theoretical basis is the vulnerability and violability of IPR in property law or a clamor for penal protection of IPR based on low-risk and high-income acts of infringing IPR economically.Meanwhile，the ineffectivity of ‘First Law’ and moral protection of IPR justify the intervention of ‘Second Law’，the penal law，as the security act. 　　Key words：IPR；penal protection；legitimacy 　　 　　一、 问题 的提出 　　 　　在 目前 的知识经济 时代 ，与知识和信息相联系的知识产权所起的作用日益增大，“知识产权成为了知识经济的核心问题”[1]。与此相伴而生的是，各种侵犯知识产权的行为日益猖獗，世界各国相继建立起知识产权保护的法律体系，对知识产权的受害人提供民事救济、行政救济以及刑事救济等多角度、多层次的法律保护。与知识产权民事保护和行政保护相比，知识产权刑法保护是一种最强劲、最激烈的保护方式，是将侵犯知识产权的行为予以犯罪化，用刑法手段规制侵犯知识产权的行为。 　　根据英国学者梅因的考察，愈在古代，刑法愈发达，权利的保护主要依靠刑法；而愈往近代，民事法则愈发达，权利的实现更应仰仗民事法。因此，对知识产权实施刑法保护目前已受到部分学者的质疑，并认为这是知识产权霸权主义的一种表现[2]。事实上，不仅知识产权的刑法保护遭受质疑，世界多数国家对知识产权过分强劲的保护现状更使得知识产权本身遭遇到“知识产权怀疑论”、“反知识产权论”和“知识产权僵化论”等新思潮的冲击[3]，这些新思潮足以从根本上动摇知识产权制度的根基， 自然 也会造成对知识产权刑法保护的正当性的强烈冲击。与此同时，我国刑法学界呈现的却是另一种情形，即知识产权刑法保护的正当性通常作为一个理所当然的命题被有意或者无意地忽视了。笔者在“ 中国 期刊网”以“知识产权刑法保护”为篇名进行了搜索，1999年1月～2008年1月共有25篇期刊论文、9篇硕士论文以及1篇博士论文。从 文献 的 内容 来看，我国刑法学界对知识产权刑法保护的正当性 研究 表现出两种倾向：一是避而不谈，二是仅仅作为论文的前沿或者正文的一部分略有提及，而且，多数也只是论证了知识产权法律保护的正当性，没有深入论证对知识产权实施刑法保护的正当性。必须承认，我国现行刑法中规定了知识产权犯罪的事实并不必然说明知识产权刑法保护具有理论上的正当性。因此，研究知识产权刑法保护的正当性，不仅可以化解一些人对知识产权刑法保护的怀疑，而且可以为知识产权刑法保护的合理范围奠定深厚的理论根基。对知识产权实施刑法保护的原因很多，但目前，我国刑法为知识产权提供保护可以说是“内外交困”之下的“里应外合”，既有外在的现实因素，也有内在的理论基础。 　　 　　二、知识产权刑法保护的外在现实因素 　　 　　1.知识产权刑法保护是全球化视野下法律趋同化的必然要求